判例法的比較研究

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1、判例法的比較研究判例法的比較研究　　一、走出司法改革中的兩難選擇之路——老調(diào)新唱的緣由　　“判例法與中國(guó)”是一個(gè)老問題。10多年前，中國(guó)法學(xué)界曾經(jīng)對(duì)此進(jìn)行過認(rèn)真的討論。之后，仍有學(xué)者不斷進(jìn)行更為深入的研究。如果再往前溯，早在70多年前，就有中國(guó)學(xué)者論述在中國(guó)實(shí)行判例法的必要性。筆者這次老調(diào)新唱的直接目的，是希望通過判例法解決目前中國(guó)司法改革中、乃至法治建設(shè)中的一個(gè)不小的兩難困境：司法獨(dú)立與防止司法腐敗?！　》ㄔ汉头ü偈侵袊?guó)法治建設(shè)的一支主力軍。司法獨(dú)立是他們行使職權(quán)、公正司法的基本條件。這些已經(jīng)基本上成為人們的共識(shí)?？闪钊藧阑鸬氖?/p>

2、，法院及法官隊(duì)伍的腐敗成為目前一個(gè)突出的社會(huì)問題，成為當(dāng)前“最大的腐敗”。司法腐敗的事實(shí)招致了社會(huì)的嚴(yán)重不滿以及基于這種不滿而產(chǎn)生的制度建構(gòu)要求，即人民代表大會(huì)，作為法院由以產(chǎn)生并受之監(jiān)督、向之負(fù)責(zé)的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，要求對(duì)法院審理的案件進(jìn)行法律監(jiān)督，即個(gè)案監(jiān)督。然而，個(gè)案監(jiān)督與法院不受干涉的獨(dú)立審判是矛盾的。一個(gè)有關(guān)對(duì)法院、檢察院進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督的法律草案的事實(shí)上被長(zhǎng)期擱置，也說明了這一點(diǎn)。這些情況表明中國(guó)在實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立、司法公正過程中所面臨的兩難困境：一方面，建設(shè)法治國(guó)家、實(shí)現(xiàn)司法公正要求司法獨(dú)立，另一方面，司法腐敗的存在又使得對(duì)司法

3、進(jìn)行包括個(gè)案監(jiān)督在內(nèi)的多種監(jiān)督的要求顯得十分迫切。一位法學(xué)家曾說：“不獨(dú)立還腐敗，如果獨(dú)立，腐敗不更嚴(yán)重?”其實(shí)，筆者以為，司法腐敗在一定程度上恰是司法不獨(dú)立導(dǎo)致法官缺乏責(zé)任意識(shí)的結(jié)果。那么如何既貫徹司法獨(dú)立，又有效遏制司法腐敗?如此兩難同時(shí)與中國(guó)法治建設(shè)的另一個(gè)更大的悖論相聯(lián)系：即，一方面只有存在保證法律嚴(yán)格遵守和執(zhí)行的司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)才能建成法治國(guó)家;而另一方面，只有在法治社會(huì)才存在保證法律嚴(yán)格遵守和執(zhí)行的司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)。這兩者是一種相互糾纏、互為因果的關(guān)系。敢問路在何方?矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜，解決這錯(cuò)綜復(fù)雜的矛盾的方法可能也不

4、止一個(gè)。建立中國(guó)的判例法制度即是走出上述兩難、并在實(shí)踐中“解?！钡囊粭l必由之路?！　∵@里所說的中國(guó)的判例法制度，是指在以制定法為主要法律淵源的前提下，由最高法院形成作為非正式法律淵源的判例;最高法院和其他法院根據(jù)“同案同判”的原則受這些判例的約束并且在判決書中加以引用，以判例法補(bǔ)充制定法、解釋制定法?！　」P者所建議的中國(guó)的判例法與普通法國(guó)家中的判例法既有聯(lián)系又有所區(qū)別。普通法系國(guó)家的判例法與其“遵從先例”原則緊密聯(lián)系在一起，后者十分獨(dú)特而又非常關(guān)鍵。如果忽視這一點(diǎn)而效法普通法系國(guó)家的判例法，十有八九是不會(huì)成功的，甚至無法起步。相比

5、之下，這種判例法與民法法系國(guó)家判例法十分接近。通常被認(rèn)為是法官只適用法律、不能通過審判造法的民法法系國(guó)家，判例法的作用日漸突出。筆者所謂“老調(diào)新唱”，是從比較法的角度，針對(duì)以前相關(guān)研究中比較薄弱的環(huán)節(jié)，分別對(duì)普通法系國(guó)家判例法的運(yùn)作機(jī)制，特別是它的遵從先例原則，以及民法法系國(guó)家判例法的實(shí)際情況，在中國(guó)實(shí)行判例法的現(xiàn)實(shí)意義、制度基礎(chǔ)和具體方法進(jìn)行一番考察?！　《?、普通法系國(guó)家的判例法與遵從先例原則　　就普通法法系來說，判例法一般是指高級(jí)法院的判決，確切地說，是指一個(gè)判決中所含有的法律原則或規(guī)則，對(duì)其他法院(或者甚至對(duì)本法院)以后的審

6、判，具有約束力(bindingeffect)或者說服力(persuasiveeffect)。(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社，1998年9月，第284—285頁(yè)。)所謂約束力是指必須遵守。遵從先例，就是指法官在審理案件時(shí)應(yīng)考慮上級(jí)法院、甚至本級(jí)法院在以前類似案件判決中所包含的法律原則和規(guī)則，簡(jiǎn)言之，前例具有約束力。說服力是指某種影響。在美國(guó)，其他司法管轄區(qū)法院的判決和同一司法管轄區(qū)同等法院的判決具有說服力。這種影響的程度取決于多種因素，例如：(1)作出判決的法院的地位;(2)法官的聲望;以及;(3)作為先例的那一原則或

7、規(guī)則的表達(dá);(4)先例與有待解決的案件在環(huán)境等方面的相似性等其他有關(guān)情況?！　∽駨南壤姆椒ㄊ撬^“區(qū)別技術(shù)”。它主要是指“區(qū)分先例”，目的是找到應(yīng)當(dāng)遵循的先例，同時(shí)避免遵循一個(gè)不令人滿意的先例。區(qū)別技術(shù)所要解決的實(shí)際問題是：由于先例是存在于一定的判決中的，那么，法院對(duì)這種內(nèi)涵著先例的先前判決要遵從到什么程度?是否要遵循先前判決中的所有觀點(diǎn)?基本的回答是：人們需要區(qū)別判決中的“判決理由”(ratiodecidendi)與“附帶意見”(obiterdictum)，或稱法律原則與法官意見。所謂“判決理由”，是判決的必要根據(jù)，它構(gòu)成判例

8、規(guī)范，今后應(yīng)當(dāng)予以遵守;而“附帶意見”，是法官所發(fā)表的對(duì)判決并非絕對(duì)必要的意見，它的價(jià)值則僅僅是說服性的。作出這種區(qū)別的另一個(gè)考慮是由于“普通法對(duì)于對(duì)抗程序特有的忠實(shí)”，以及“相信作為不偏不倚的法官，只能有權(quán)來決定發(fā)生了糾紛并(且)已(經(jīng))在法庭爭(zhēng)