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1、判例法的比較研究
2、第1 “判例法與中國”是一個(gè)老問題。10多年前，中國法學(xué)界曾經(jīng)對(duì)此進(jìn)行過認(rèn)真的討論。筆者這次老調(diào)新唱的直接目的，是希望通過判例法解決目前中國司法改革中、乃至法治建設(shè)中的一個(gè)不小的兩難困境：司法獨(dú)立與防止司法腐敗。司法獨(dú)立是法院和法官行使職權(quán)、公正司法的基本條件。可令人惱火的是，法院及法官隊(duì)伍的腐敗成為目前一個(gè)突出的社會(huì)問題，成為當(dāng)前“最大的腐敗”。然而，個(gè)案監(jiān)督與法院不受干涉的獨(dú)立審判是矛盾的。認(rèn)為，司法腐敗在一定程度上恰是司法不獨(dú)立導(dǎo)致法官缺乏責(zé)任意識(shí)的結(jié)果。建立中國的判例法制度即是走出上述兩難、并
3、在實(shí)踐中“解?！钡囊粭l必由之路。筆者所建議的中國的判例法制度，與普通法國家中的判例法既有聯(lián)系又有區(qū)別。筆者所謂“老調(diào)新唱”，是從比較法的角度，針對(duì)以前相關(guān)研究中比較薄弱的環(huán)節(jié)，分別對(duì)普通法系國家判例法的運(yùn)作機(jī)制，特別是它的遵從先例原則，以及民法法系國家判例法的實(shí)際情況，在中國實(shí)行判例法的現(xiàn)實(shí)意義、制度基礎(chǔ)和具體方法進(jìn)行一番考察。 遵從先例原則以及實(shí)現(xiàn)該原則的“區(qū)分技術(shù)”、判決理由與附帶意見之分和對(duì)案件事實(shí)的分析、比較與確定是普通法系國家判例法得以形成和發(fā)展的關(guān)鍵，同時(shí)也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。不過，它也
4、正是使包括中國在內(nèi)的其他國家難以簡單效法普通法系國家判例法的主要障礙，因?yàn)檫@是一整套歷史形成的方法，而且需要諸多制度條件和非制度的社會(huì)條件做依托，而這些條件都不是能被輕易照搬、建構(gòu)的。對(duì)于當(dāng)代中國而言，民法法系國家的判例制度則別有一番天地，對(duì)我們思考判例法的操作模式有更大的啟發(fā)、借鑒意義。 不少中國的法律人認(rèn)為，民法法系或稱歐洲大陸法系與普通法系的區(qū)別，就是它是以制定法為主要法律淵源，判例不被認(rèn)為是法律淵源。實(shí)際上，民法法系的國家存在著判例法。首先，法律生活中存在的實(shí)際問題需要判例法；其次，法律中的有關(guān)規(guī)定為判例法提供
5、了存在的空間；第三，民法法系國家的法律實(shí)踐表明判例法實(shí)際存在。不過，民法法系國家的判例法與普通法國家中的判例法是有區(qū)別的。在民法法系的國家中，判例屬于一種非正式意義上的法律淵源。為什么民法法系國家會(huì)存在判例法？在歷史上，民法法系國家的法院判決并不具有對(duì)于以后司法活動(dòng)的約束力。一個(gè)基本的原因是長期形成的司法傳統(tǒng)。從幾個(gè)方面闡述了這些原因。指出，民法法系國家的判例法基本上是權(quán)宜性的，并且沒有說明判例法的合理性。對(duì)其合理性進(jìn)行了分析。首先，判例法的合理性存在于法律制度的基本特性和法律價(jià)值之中；其次，對(duì)前后判決之間連續(xù)性、一致性
6、的制度性要求；再次，判例法的存在也符合國家機(jī)關(guān)和法律職業(yè)的分工需要。判例法的社會(huì)效果是非常積極的。判例法在民法法系國家的法律生活中發(fā)揮著重要的作用。下列四個(gè)因素在判例法的形成中具有重要影響。第一，法官對(duì)制定法的漏洞和缺陷的積極填補(bǔ)是判例法得以形成的前提。第二，判決書為形成判例法奠定了文本基礎(chǔ)。第三，判例匯編是判例法賴以存身的另一個(gè)必不可少的文本基礎(chǔ)。第四，法學(xué)家及其產(chǎn)品-法律學(xué)說為判例法的發(fā)展提供了理論營養(yǎng)。法學(xué)家與法律學(xué)說對(duì)判例法具有重要影響的內(nèi)在原因與合理性是什么？從三個(gè)方面尋找了答案。其一，一種職業(yè)性法官階層的存在
7、；其二，法院的觀點(diǎn)是作為一個(gè)綜合性的判決、一種集體意見發(fā)布的，決議通常不記載法官之間的異議；其三，從更深層次來說，法學(xué)家和法律學(xué)說為判例法提供理論營養(yǎng)，是法律系統(tǒng)的自然要求?？傊?，在民法法系國家，存在著發(fā)揮著重要作用、但有別于普通法系國家的判例法。它的產(chǎn)生與發(fā)展既有一定的歷史原因，又有制度上的合理性基礎(chǔ)，這些原因與基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)對(duì)我們思考中國的判例法具有啟發(fā)和借鑒意義。 判例法并不是某一特定法系的“專利”，而是一個(gè)法治中的法律制度中的重要組成部分。指出，中國目前在法制建設(shè)實(shí)踐中存在的一個(gè)問題是過分倚賴立法，而司法機(jī)關(guān)的作用并
8、沒有名正言順地充分發(fā)揮。結(jié)果是，當(dāng)立法機(jī)關(guān)無法及時(shí)制定新法、修改舊法的時(shí)候，正義就得不到伸張。建立中國的判例法制度，是我們順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求，正確發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的作用、建設(shè)法治國家的一個(gè)必然選擇。判例法有助于通過一種循序漸進(jìn)的方法實(shí)現(xiàn)法律與社會(huì)需要的動(dòng)態(tài)統(tǒng)一、均衡、創(chuàng)造出新的法律結(jié)構(gòu)。建立判例法制度是解決當(dāng)前中國法治建設(shè)悖論的一個(gè)重要手段，是實(shí)現(xiàn)司法公正的必要條件，而且，判例法有利于當(dāng)事人理解司法決定并執(zhí)行判決，樹立法院和法官的權(quán)威。認(rèn)為，建立中國的判例法首先應(yīng)當(dāng)把上下級(jí)法院之間的工作關(guān)系從批復(fù)式轉(zhuǎn)向?qū)徟惺?，以判決替代條文
9、；其次，運(yùn)用法律推理型塑判例內(nèi)容；再次，由最高法院出版具有法律約束力的判例匯編，并且在判決書中加以引用?！ ”本┐髮W(xué)法學(xué)院·張騏
