兩大法系判例法之比較研究

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1、兩大法系判例法之比較研究【摘要】英美法系區(qū)別于民法法系的特點就是其以判例法作為主要的法律淵源，而大陸法系在經(jīng)過了否認(rèn)判例法之后在實踐中也逐漸承認(rèn)了判例制度的存在。由于法律文化的差異，在這兩大法系之中的判例法各自具有不同的特點?！娟P(guān)鍵詞】判例法；判例制度；普通法系；民法法系判例法最初產(chǎn)生于英國，后來美國成為英國的殖民地，其在處理法律問題時基本上沿用了英國法，1776年獨立后的美國仍繼續(xù)沿用和擴(kuò)充英國法，因此，英美都屬于普通法系而且是普通法系的主要代表國家。與此不同的是歐洲其他國家由于受羅馬法的影響，在繼受了羅馬法之后形成了大陸法系，主要法律淵源為制定法，判例在大陸法系國家雖然不是主要法律淵

2、源，但是依然起著不小的作用，本文就對兩大法系在對待判例和適用判例方面進(jìn)行一個簡要的比較分析。一、普通法系國家的判例法與遵從先例原則就普通法法系來說判例法一般是指高級法院的判決確切地說是指一個判決中所含有的法律原則或規(guī)則，對其他法院以后的審判，具有約束力或者說服力。［1］所謂約束力是指必須遵守。遵從先例，就是指法官在審理案件時應(yīng)考慮上級法院、甚至本級法院在以前類似案件判決中所包含的法律原則和規(guī)則，簡言之，前例具有約束力。說服力是指某種影響。在美國，其他司法管轄區(qū)法院的判決和同一司法管轄區(qū)同等法院的判決具有說服力。這種影響的程度取決于多種因素，例如：作出判決的法院的地位；法官的聲望；作為先例

3、的那一原則或規(guī)則的表達(dá)；先例與有待解決的案件在環(huán)境等方面的相似性等其他有關(guān)情況。[2]法官在進(jìn)行區(qū)別時所要解決的問題是找到判決理由。只有先例中的“判決理由”可以適用于本案爭議時，才對本案具有約束力。但是，在許多案件中，什么是先例中的“判決理由”、什么是“附帶意見”并不明確。法官并不在判決中明確指出“判決理由”是什么，這將在以后由另一位法官，在研究這個判決對于他所受理的訴訟是否為適用的先例時加以確定。[3]進(jìn)行區(qū)別的首要環(huán)節(jié)是案件比較。即根據(jù)對重要事實的分析、對這一判決以及這一意見書的理解，發(fā)現(xiàn)一個案件判決中的“判決理由”或者法律原則。這是一個非常復(fù)雜的、沒有簡單答案的實踐問題。當(dāng)一個法院

4、要適用先例時，它所面臨的并不是一種而是兩種具體的實際情況，一種是先前判決的，另一種是等待判決的案件的事實。法院需要從第一種案件中找到法律準(zhǔn)則，同時決定它是否可以適用于第二種案件。也就是說，要確定第二個案件是不是一個“類似的”案件。在很多情況下，先例提供了一種相當(dāng)明確而又合理的準(zhǔn)則，法院將適用它。但是，在另外一些情況下，卻沒有那么直截了當(dāng)。雖然在英美法系，基于“遵循先例”的法律傳統(tǒng)、適用法律的統(tǒng)一性要求、上級法院推翻自己判決的可能性以及對先前權(quán)威法官的尊敬等等因素，法官都非常尊重先例，不會輕易推翻它。但是，1.如果兩個判例相沖突、不一致之時，那么，就必須擇一而遵循，另一個就視為被推翻。2.

5、如果判例是以前的法官由于疏忽而錯誤地做出的，那么，它也會當(dāng)然的被擯棄。3.如果在遵循先例會明顯地不符合正義感和社會福利的情形下，那么，法院可以不受先例規(guī)則的約束。法官布蘭代斯也指出：“遵循先例，通常來講，是一個明智之策,它反映了法律連續(xù)性的成分。并且根植于人們合理需要的心理需求之中。因為在大多數(shù)情形中，確立一項可以適用的原則要比一項可以適用的規(guī)則重要得多。然而當(dāng)有必要防止有危害的錯誤因襲下去或在某個早期判例同時代要求完全不一致的情形下，法院有時也會推翻它自己的判例?！盵4]二、民法法系國家的判例制度由于深受羅馬法的影響，民法法系是以制定法為基礎(chǔ)的，或者說，立法者制定成文法律是民法法系國家

6、的基本造法模式，法官的判決不能作為其他法官判決的理由，在民法法系國家看來，那樣的行為賦予了法官造法的權(quán)力，而直到18世紀(jì)，法官造法的觀點在歐洲大陸國家仍然是不被接受的。法官只能司法，不能造法，不能享有自由發(fā)現(xiàn)或制造法律的權(quán)力，法官的判決在形式上是不被認(rèn)為可以作為判決理由的。從這個意義上講，法官只是機(jī)械地運用法律的“法匠”。這也在一定程度上反映了當(dāng)時在歐洲大陸國家占統(tǒng)治地位的崇尚權(quán)威的社會文化傳統(tǒng)。民法法系國家制定法的代表主要是1804年《法國民法典》和1900年《德國民法典》，“法典化”是18、19世紀(jì)各國立法者追求的潮流。從法國的拿破侖到德國的法學(xué)家，人們都在竭盡全力而且充滿信心地編纂

7、“完整、至善”的法典。然而，無論是《法國民法典》還是《普魯士普通邦法》或者《德國民法典》，都己經(jīng)被歷史證明是不完整的、不至善的，是需要在司法實踐中不斷改進(jìn)和完善的。正如美國學(xué)者格倫頓等人所指出的“今天，在人們的記憶里，《普魯士普通邦法》主要是法律自大的紀(jì)念物。它的雄心是想要預(yù)見所有可能的偶然情況，并將人類行為的范圍規(guī)定到無微不至的家庭瑣事，它的過分細(xì)瑣和不懂法律的限度，妨礙了它的運作。”[5]日本學(xué)者大木雅夫則指出《普魯士普通邦法》