資源描述：
《析判例在兩大法系中的地位和作用》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫(kù)。
1、析判例在兩大法系中的地位和作用無論是判例法國(guó)家還是成文法國(guó)家，判例均是客觀存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在大陸法系國(guó)家中，判例的作用是極其有限的，只能起到解釋成文法的作用，不能單獨(dú)成為判案的法律根據(jù)。正如達(dá)維德指出的，“在羅馬日耳曼法系各國(guó)，判例的作用只有同法律的作用聯(lián)系起來才能弄清楚。由于在所有這些國(guó)家法學(xué)家們的現(xiàn)有傾向是總要依據(jù)法律條文，判例的創(chuàng)造性作用總是或幾乎是隱藏在法律解釋的外表后面”；“判例是在立法者為法確立的框框之內(nèi)活動(dòng)，而立法者活動(dòng)的目的正是為了確立這些框框”；“判例確立的‘法律規(guī)范’沒有立法
2、者確立的法律規(guī)范那樣的威力。它們是不穩(wěn)定的規(guī)范，在審理新案件時(shí)隨時(shí)可能否定或變更。判例不受它已提出過的規(guī)范的約束；一般來說，它甚至不能引用這些規(guī)范為它即將作出的判決辯解。如果在一項(xiàng)新判決中法官們應(yīng)用一條他們以前已應(yīng)用過的規(guī)范，這并不是因?yàn)樗麄儜?yīng)用過這個(gè)事實(shí)使這條規(guī)范取得了威力；事實(shí)上這條規(guī)范沒有任何命令性質(zhì)。判例的完全改變永遠(yuǎn)是可能的，法官并無說明其理由的義務(wù)。這種完全改變無關(guān)緊要；它既不威脅法的各種框框，也不影響法的原則本身。判例的規(guī)范只是因?yàn)榉ü賯儭總€(gè)法官——認(rèn)為它好才繼續(xù)存在與被應(yīng)用”。在普通法系國(guó)家中，一項(xiàng)判決具有特
3、殊的意義，不僅對(duì)特定案件具有直接的效力，而且成為后來法院處理相同或相似案件所應(yīng)遵循的先例。按照艾倫•沃森的觀點(diǎn)，大陸法系國(guó)家的判例相比于英美法系國(guó)家的判例而言，具有如下特征：（１）案情事實(shí)不如普通法陳述的那樣詳細(xì)。它們給人的強(qiáng)烈印象是，記錄者相信只需要記載少部分與法律有關(guān)的事實(shí)即可，其原因可能是一案與另一案之間的事實(shí)細(xì)節(jié)的差別，只取決于一小部分基本事實(shí)。在任何情況下，與普通法判決相比而言，結(jié)果記錄了更多固定的法律和極少的確鑿事實(shí)。（２）判決似乎把這一判決歸到一個(gè)理論系統(tǒng)的框架里。換言之，法庭所作的事似乎不是去尋找一個(gè)
4、與一系列相應(yīng)的事實(shí)有關(guān)的法律答案，而是將具體的實(shí)踐問題與假設(shè)的一連串問題聯(lián)系起來分析，以便提供一類適當(dāng)聯(lián)系著的法規(guī)。這種與普通法全然不同的態(tài)度最為重要，如果某人信奉法律的生命在于或應(yīng)當(dāng)在于‘經(jīng)驗(yàn)而非邏輯’的話，等到陷入刻不容緩的案件事實(shí)的困境中，普通法的法官們也會(huì)約束他們的經(jīng)驗(yàn)。（３）記錄者的主要目的似乎要陳述判決所闡明的法規(guī)和原則。強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)完全置于一般性之上，而不是法律的具體性之上。在筆者看來，兩大法系判例的不同與各自的法律推理方式有著密切的關(guān)系。法律推理通常主要有兩種表現(xiàn)形式，即演繹推理和類比推理。制定法系國(guó)家采取的是演繹
5、推理，判例法系國(guó)家采用的是類比推理。所謂演繹推理，在傳統(tǒng)邏輯中指由一般性知識(shí)的前提推出特殊性或個(gè)別性知識(shí)結(jié)論的推理。傳統(tǒng)邏輯的三段論是演繹推理的基本形式。適用法律的演繹推理就是以法律規(guī)定為起點(diǎn)確立大前提，具體的案件事實(shí)是小前提，最后合乎邏輯規(guī)則地推導(dǎo)出結(jié)論。而適用法律的類比推理是一種從案件裁決出發(fā)的推理形式，一般要求有三個(gè)步驟：（１）識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的基點(diǎn)或判例；（２）在判例和一個(gè)問題案件間識(shí)別事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；（３）判斷是事實(shí)上的相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)更為重要，并因此決定是依照判例還是區(qū)別判例。此種類比推理是以判例法的核心原則—
6、—遵循先例（ｓｔａｒｅｄｅｃｉｓｉｓ即拉丁語ｓｔａｒｅｄｅｃｉｓｉｓｅｔｎｏｎｑｕｉｅｔａｍｏｖｅｒｅｄ簡(jiǎn)稱），即曾經(jīng)在一個(gè)適當(dāng)?shù)陌讣械玫讲脹Q的法律點(diǎn)或法律問題，應(yīng)在包含同樣問題并屬于同一管轄權(quán)的其他案件中重新加以考慮（除非情況有某種變更，證明改變法律為正當(dāng)）——為基礎(chǔ)的，其中，既決案件的法律點(diǎn)通常是有約束力或者有權(quán)威的，并被視為審判的法定依據(jù)。每一類相似的案件判決均形成了前后相聯(lián)系的鏈條。聯(lián)系這種鏈條的要素并不是判決本身，而是判決中所蘊(yùn)涵的法律原則，它是先前同類判決中所含法律的繼續(xù)，又是未來類似案件判決的法律基礎(chǔ)。以英國(guó)為
7、例，遵循先例原則主要表現(xiàn)為以下三種情況：（１）上議院判決對(duì)英國(guó)所有下級(jí)法院具有約束力，其先前的判決對(duì)自身亦具有約束力。（２）上訴法院的判決對(duì)自身和所屬下級(jí)法院具有約束力。（３）高等法院一名法官所作的判決對(duì)下級(jí)法院具有約束力，但對(duì)高等法院內(nèi)部其他法官不具有拘束力，只有說服力。而先例原則在司法活動(dòng)中的應(yīng)用又是以區(qū)別技術(shù)（ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｉｎｇｔｅｃｈｎｉｑｕｅ）的采用為前提的。一般認(rèn)為，判決都包含下列基本成分：（１）對(duì)案件事實(shí)的裁決，可分為直接的和推論的兩種。（２）法律原則的陳述，它適用于由案件事實(shí)引起的法律爭(zhēng)執(zhí)。（３）綜合前
8、二者所作的裁決。就先例原則而言，上述第（２）點(diǎn)是判決必不可少的要素，亦就是判決理由。判決中的其余兩種成份不是先例。所謂區(qū)別，就是對(duì)含有先例的判決中的事實(shí)或法律問題和現(xiàn)在審理案件中的事實(shí)和法律問題加以比較和區(qū)分，并對(duì)判決進(jìn)行剖析后從中抽出具有拘束力的包含有法律原則
