兩大法系刑法判例法淵地位與拘束力之比較

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1、兩大法系刑法判例法淵地位與拘束力之比較

2、第1...　　一、兩大法系刑法判例法淵地位之比較　?。ㄒ唬┯⒚婪ㄏ敌谭ㄅ欣姆Y地位?！　∮⒚婪ㄏ敌谭ㄅ欣姆Y地位是不容置疑的?！　≡谟胀ǚㄐ纬珊桶l(fā)展的早期，刑法判例是當時英國刑法唯一的法淵，有關犯罪、刑事責任和刑罰的一切問題都是在刑法判例中確定下來的。即使在18世紀以后，英國制定法大量出現，也并沒有從根本上動搖刑法判例的法淵地位。在實現刑法功能的過程中，刑法判例仍然擔負著巨大的使命、因為受法律傳統(tǒng)的影響，法官在刑事司法實踐中更傾向于從刑法判例中尋找依據。在美國，盡管由于獨立后隨即而來的法典化運動的影響，刑事制定法在刑事司法實踐中的地位和

3、作用當然比刑法判例重要，但并沒有人因而懷疑刑法判例的法淵地位。況且在刑事司法實踐中，由于“一些聯邦法典除了外觀以外，并沒有表達與歐洲法典同樣的文化內涵”，所以，“在處理具體案件時，法官并非只在法典中尋找依據，相反，他可以也經常地依據其他法律淵源?！保ㄗⅲ海溃﹉·w·埃爾曼：《比較法律文化》，三聯書店出版，1990年版，第51頁。）我國也有學者通過分析美國刑法的特點指出，“源于英國并在美國各州得到了不同發(fā)展的關于懲罰犯罪的普通法”也是美國刑法的基本淵源（basicsources）（注：儲槐植：《英國刑法》，北京大學出版社，1987年版，第10頁。）　　如果說判例法作為刑法的唯一淵源，

4、刑法判例的法淵地位不足為奇的活，那么在刑事制定法異軍突起并占明顯優(yōu)勢的情況下，刑法判例的法淵地位緣何得以保持，便不能不引起我們的思考?！　∥鹩怪靡桑谶@種情況下，刑法判例的法淵地位之所以得以保持，最主要的原因當然在于英美歷史主義判例法傳統(tǒng)根深蒂固的影響。如前所述，刑法判例經歷了近八個世紀的發(fā)展過程。在這將近八個世紀的發(fā)展過程中，已經形成了別具特色的刑法判例制度，而與之相適應的司法機構和刑事司法制度也建立并逐漸完善。特別是長達八個世紀的發(fā)展過程，已經使其法律職業(yè)者形成了一種與之相應的思維模式，即演繹推理，或者稱之為“從判例到判例推理。”推理的過程可以描述為：“法官通過一系列個別先例開始

5、他的判決過程，這些先例是當事人的律師在他面前做的最切題而引證的先例。在這些先例中，法官確認某些規(guī)則，即特定具體的現實問題的解決辦法。法官也考察這些規(guī)則，如何被其他先例限制、擴大和改進，然后，不斷地認真思考相關的實際問題，逐漸地從這些規(guī)則當中抽出高層次的‘原則’和‘準則’，他運用這些原則和準則對面前的案件推導出試驗性的解決辦法；然后則針對相似案件的背景檢驗他的解決辦法是否合適，最后作出判決?！保ㄗⅲ海ǖ拢﹌·茨威格特等：《比較法總論》，貴州人民出版社，1992年版，第465頁。）對于英國人來說，他們尤其注重經驗主義和這種“從案件到案件”循序漸進的習慣。他們把通過制定適用于整個生活領域的

6、一般法規(guī)來預先規(guī)定相似案件的結果，看作是危險和不自然的，而奉行“船到橋頭自然真”的信條。（注：（德）k·茨威格特等：《比較法總論》，貴州人民出版社，1992年版，第468頁。）以至于美國著名大法官霍姆斯在他1881年出版的《普通法》一書中指出：“法律的生命是經驗而不是邏輯?！薄　鹘y(tǒng)是在長期的刑事司法實踐中形成的，這便決定了傳統(tǒng)的變革也將是一個漫長的過程。在英國，刑事制定法的出現是為了消除社會和經濟的弊端，同時也是為了彌補判例法的不足。由于刑事制定法的普遍性和確定性更利于體現刑法的人權保障機能，也由于當時世界范圍內的刑法法典化運動的影響，（注：這段時間先后出現了1816年《法國刑法典

7、》。1852年《奧地利刑法典》，1858年《土耳其刑法典》，1871年《德國刑法典》和1880年《日本刑法典》，進入20世紀以后，幾乎所有的大陸法系國家都頒布了刑法典，而美國的有些州也相繼頒布了刑法典。）英國刑事制定法的地位和作用才得到顯著的提高，在刑事司法實踐中刑事制定法的效力要高于判例法，在二者相抵觸時，要依據制定法。但是很明顯，刑事制定法地位和作用的變化是外界壓力所使然，而非刑法判例發(fā)展的必然趨勢，而且這種變化是在很短的時間內發(fā)生的。這樣一來，必然導致法律適用與思維方式的矛盾運動；畢竟制定法的適用屬于歸納推理，而英國普通法法官們已經習慣了演繹推理，所以法官們在司法實踐中還會不自

8、覺地傾向于從刑法判例中尋求依據，盡管受到了嚴格的限制。由此決定了這種要多地依賴傳統(tǒng)的法律思維方式的徹底改變尚需時日?！　×硗猓⒚婪ㄏ档男淌轮贫ǚê团欣ㄓ兄芮械穆撓担藗€別新罪名直接通過刑事制定法予以規(guī)定外，大部分刑事制定法中的犯罪是對原判例法中犯罪的修改和補充。所以，刑事判定法的適用離不開刑法判例，刑法判例對于刑事制定法的解釋和理解具有不可替代的作用。況且，在英國和美國的個別州，刑事制定法尚未法典化，（注：在英國，1878年，1879年和1880年