判例法的比較研究

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1、判例法的比較研究[判例法的比較研究]　　“判例法與中國”是一個老問題，判例法的比較研究。10多年前，中國法學(xué)界曾經(jīng)對此進(jìn)行過認(rèn)真的討論。筆者這次老調(diào)新唱的直接目的，是希望通過判例法解決目前中國司法改革中、乃至法治建設(shè)中的一個不小的兩難困境：司法獨立與防止司法腐敗。司法獨立是法院和法官行使職權(quán)、公正司法的基本條件?？闪钊藧阑鸬氖?，法院及法官隊伍的腐敗成為目前一個突出的社會問題，成為當(dāng)前“最大的腐敗”。然而，個案監(jiān)督與法院不受干涉的獨立審判是矛盾的。作者認(rèn)為，司法腐敗在一定程度上恰是司法不獨立導(dǎo)致法官缺乏責(zé)任意識的結(jié)果。建立中國的判例法制

2、度即是走出上述兩難、并在實踐中“解?！钡囊粭l必由之路。筆者所建議的中國的判例法制度，與普通法國家中的判例法既有聯(lián)系又有區(qū)別。筆者所謂“老調(diào)新唱”，是從比較法的角度，針對以前相關(guān)研究中比較薄弱的環(huán)節(jié)，分別對普通法系國家判例法的運作機(jī)制，特別是它的遵從先例原則，以及民法法系國家判例法的實際情況，在中國實行判例法的現(xiàn)實意義、制度基礎(chǔ)和具體方法進(jìn)行一番考察?！　∽駨南壤瓌t以及實現(xiàn)該原則的“區(qū)分技術(shù)”、判決理由與附帶意見之分和對案件事實的分析、比較與確定是普通法系國家判例法得以形成和發(fā)展的關(guān)鍵，同時也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。不

3、過，它也正是使包括中國在內(nèi)的其他國家難以簡單效法普通法系國家判例法的主要障礙，因為這是一整套歷史形成的方法，而且需要諸多制度條件和非制度的社會條件做依托，而這些條件都不是能被輕易照搬、建構(gòu)的。對于當(dāng)代中國而言，民法法系國家的判例制度則別有一番天地，對我們思考判例法的操作模式有更大的啟發(fā)、借鑒意義?！　〔簧僦袊姆扇苏J(rèn)為，民法法系或稱歐洲大陸法系與普通法系的區(qū)別，就是它是以制定法為主要法律淵源，判例不被認(rèn)為是法律淵源。實際上，民法法系的國家存在著判例法。首先，法律生活中存在的實際問題需要判例法；其次，法律中的有關(guān)規(guī)定為判例法提供了存在

4、的空間；第三，民法法系國家的法律實踐表明判例法實際存在，法學(xué)論文《判例法的比較研究》(..)。不過，民法法系國家的判例法與普通法國家中的判例法是有區(qū)別的。在民法法系的國家中，判例屬于一種非正式意義上的法律淵源。為什么民法法系國家會存在判例法？在歷史上，民法法系國家的法院判決并不具有對于以后司法活動的約束力。一個基本的原因是長期形成的司法傳統(tǒng)。作者從幾個方面闡述了這些原因。指出，民法法系國家的判例法基本上是權(quán)宜性的，并且沒有說明判例法的合理性。作者對其合理性進(jìn)行了分析。首先，判例法的合理性存在于法律制度的基本特性和法律價值之中；其次，對

5、前后判決之間連續(xù)性、一致性的制度性要求；再次，判例法的存在也符合國家機(jī)關(guān)和法律職業(yè)的分工需要。判例法的社會效果是非常積極的。判例法在民法法系國家的法律生活中發(fā)揮著重要的作用。下列四個因素在判例法的形成中具有重要影響。第一，法官對制定法的漏洞和缺陷的積極填補(bǔ)是判例法得以形成的前提。第二，判決書為形成判例法奠定了文本基礎(chǔ)。第三，判例匯編是判例法賴以存身的另一個必不可少的文本基礎(chǔ)。第四，法學(xué)家及其產(chǎn)品-法律學(xué)說為判例法的發(fā)展提供了理論營養(yǎng)。法學(xué)家與法律學(xué)說對判例法具有重要影響的內(nèi)在原因與合理性是什么？作者從三個方面尋找了答案。其一，一種職業(yè)

6、性法官階層的存在；其二，法院的觀點是作為一個綜合性的判決、一種集體意見發(fā)布的，決議通常不記載法官之間的異議；其三，從更深層次來說，法學(xué)家和法律學(xué)說為判例法提供理論營養(yǎng)，是法律系統(tǒng)的自然要求?？傊诿穹ǚㄏ祰?，存在著發(fā)揮著重要作用、但有別于普通法系國家的判例法。它的產(chǎn)生與發(fā)展既有一定的歷史原因，又有制度上的合理性基礎(chǔ)，這些原因與基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)對我們思考中國的判例法具有啟發(fā)和借鑒意義。　　判例法并不是某一特定法系的“專利”，而是一個法治中的法律制度中的重要組成部分。作者指出，中國目前在法制建設(shè)實踐中存在的一個問題是過分倚賴立法，而司法機(jī)關(guān)的

7、作用并沒有名正言順地充分發(fā)揮。結(jié)果是，當(dāng)立法機(jī)關(guān)無法及時制定新法、修改舊法的時候，正義就得不到伸張。建立中國的判例法制度，是我們順應(yīng)時代發(fā)展的要求，正確發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的作用、建設(shè)法治國家的一個必然選擇。判例法有助于通過一種循序漸進(jìn)的方法實現(xiàn)法律與社會需要的動態(tài)統(tǒng)一、均衡、創(chuàng)造出新的法律結(jié)構(gòu)。建立判例法制度是解決當(dāng)前中國法治建設(shè)悖論的一個重要手段，是實現(xiàn)司法公正的必要條件，而且，判例法有利于當(dāng)事人理解司法決定并執(zhí)行判決，樹立法院和法官的權(quán)威。作者認(rèn)為，建立中國的判例法首先應(yīng)當(dāng)把上下級法院之間的工作關(guān)系從批復(fù)式轉(zhuǎn)向?qū)徟惺?，以判決替代條文；其

8、次[1][2]判例法的比較研究2　　第2篇WTO與企業(yè)財務(wù)管理　　〖預(yù)覽〗一、入世后財務(wù)管理環(huán)境的變遷對財務(wù)管理的影響　　任何企業(yè)的財務(wù)活動和財務(wù)管理都是在一定環(huán)境和條件下展開的，人世后企業(yè)財務(wù)管理環(huán)境的變遷必定會對企業(yè)