假行政行為.doc

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1、假行政行為一、的界定在行政法學(xué)上又稱為假象行政行為或行政行為的不存在。「［1］參見翁岳生：《法治國家之行政法與司法》，臺灣省月旦出版社有限公司，1997年版，第24頁；胡建淼主編:《行政法教程》，法律出版社，1996年版，第207頁?！褂嘘P(guān)的問題，已引起國內(nèi)外行政法學(xué)者的重視。我國臺灣省學(xué)者翁岳生教授認為，“行政處分之不存在是指無代表國家權(quán)能者，所為外表上徒有行政處分之假象，但原則上不具有任何實體法上或程序法上效力之行為?！薄福?］前引翁岳生書，第24頁。」我們認為，這一界定在邏輯上并不周延。具有行政權(quán)能的行政機關(guān)所作

2、的行為，并不一定都是行政行為，也有可能是。大陸學(xué)者認為，“假象行政行為，是指盡量從外觀上看疑似行政行為，但實質(zhì)上行政行為根本就沒有成立，不具備行政行為的構(gòu)成要素，因而不是行政行為的行為。”「［3］前引胡建淼書，第207頁?！刮覀兺獯箨憣W(xué)者的觀點，認為是指不具備行政行為的成立要件，但具有行政行為的某些類似特征的非行政行為。不是行政行為，即非行政行為。要區(qū)分行政行為與非行政行為，就要看該行為是否具備行政行為的成立要件。具備行政行為成立要件的行為屬于行政行為，否則就是非行政行為。行政行為的成立要件，不同于行政行為的合法要件

3、。大陸學(xué)者認為，行政行為的成立要件有四個，即合法行政主體、行政主體的意思表示、客觀行為和行為功能。「［4］方世榮:《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第26頁以下；羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，第125—126頁以下?！刮覀冋J為，行為主體的合法與否，一般說來只能決定行政行為的合法與否，并不決定一個行為是否屬于行政行為。例如，一個只能以所在行政機關(guān)名義實施行政行為的行政機構(gòu)，以自己名義實施了行政行為，構(gòu)成了主體資格上的欠缺或違法，同時構(gòu)成了行為的違法性，但該行為卻仍屬于行政行為。又如，身份上不合

4、法的公務(wù)員代表行政主體實施行政行為，也屬于主體資格上的不合法，但所作的行為卻仍然是行政行為。《德國聯(lián)邦公務(wù)員法》第14條規(guī)定，任命無效時，在被任命者遭禁止執(zhí)行職務(wù)前，其所為之職務(wù)行為，視同其為公務(wù)員所為之有效行為。只有當行為主體存在著不具備行政權(quán)能的違法性時，所作的行為才不屬于行政行為。因此，我們認為，行政行為的成立要件應(yīng)當是以下四個，即行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實際運用、行政法律效果的存在和表示行為的存在。只要同時具備這四個要件的行為，就屬于行政行為，否則就是非行政行為。一般說來，行政行為與非行政行為之間的界限是清楚的

5、，本不屬于行政法學(xué)的研究對象。但是，有些非行政行為卻具有行政行為的某些類似特征或假象，即具備行政行為的某些成立要件或與該要件具有密切類似性。這樣，就容易將非行政行為誤認為行政行為。我們將這種非行政行為稱為，并有必要納入行政法學(xué)研究的范確適用法律。以便正確認定行為性質(zhì)、準二、的形態(tài)在法國行政法學(xué)上，將即行政行為的不存在分為物質(zhì)上的不存在和法律上的不存在兩種形態(tài)。前者主要是指不具備行政權(quán)能的組織或個人所作的；后者主要是指沒有運用行政權(quán)所作的。「［5］王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1989年版，第166頁?！刮?/p>

6、國臺灣學(xué)者林紀東將，分為無行政權(quán)能的、無表示行為的和未受領(lǐng)的三種形態(tài)。「［6］林紀東：《行政法》，臺灣省三民書局，1988年版，第328頁?！刮覈箨憣W(xué)者將分為不具有行政主體資格的個人或組織的行為、行政主體內(nèi)部的意思表示、行政主體的非權(quán)力行為和已經(jīng)消滅的行政行為四種表現(xiàn)形態(tài)?！福?］前引胡建淼書，第209—210頁。」我們認為，行政行為的受領(lǐng)和失效與否，只是行政行為的一種生效和失效規(guī)則，而不是判別行政行為與的標準。判別行政行為與的標準是行政行為的成立要件。根據(jù)行政行為的四個成立要件，的形態(tài)有以下四種：第一，不具備行政權(quán)

7、能的行為。權(quán)能不同于權(quán)限。權(quán)能指的是權(quán)利能力，往往與組織的成立同時產(chǎn)生，決定著行為的性質(zhì)，即是行政行為還是非行政行為。權(quán)限則是指行為能力，既可以隨組織的成立而產(chǎn)生也可以在組織成立后而賦予，決定著行為的合法性。在我國，行政權(quán)一般屬于行政機關(guān)，企事業(yè)單位原則上不具有行政權(quán)能，個人更不具有行政權(quán)能。因此，不具有行政權(quán)能的組織或個人實施的強制性行為，或者假冒行政機關(guān)及其公務(wù)員所作的行為，「［8］據(jù)《中國商報》1997年10月17日報道，北京明日經(jīng)濟發(fā)展公司假冒國家珠寶玉石質(zhì)量檢測中心，偽造寶石檢測報告2000份?！苟际?。第二，

8、沒有運用行政權(quán)的行為。行政權(quán)的享有者即行政機關(guān)和其他社會組織，沒有運用行政權(quán)，而基于其他權(quán)利所作的行為，不是行政行為。盡管當代部分大陸法系行政法學(xué)者認為，行政機關(guān)和國有企事業(yè)單位所作的民事法律行為屬于行政私法行為，但并未得到立法和判例的普遍承認。這種權(quán)利和行政權(quán)統(tǒng)一于同一機關(guān)和組織所作的行為，如行政機關(guān)因建造辦公樓所作的征地、拆遷