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1、植入式廣告的法律思考〔摘要〕植入式廣告在當(dāng)今中國(guó)非常盛行。植入式廣告并非是藝術(shù)作品的道具和情節(jié)，而是以促銷為目的商業(yè)廣告，具有有償性。國(guó)外對(duì)植入式廣告的立法規(guī)定不盡相同，通常要求具備以下要件：廣告身份必須披露；不得影響節(jié)目?jī)?nèi)容與編輯獨(dú)立；不得直接促銷與過度突出。植入式廣告涉及消費(fèi)者利益和競(jìng)爭(zhēng)秩序，必須遵守公序良俗。？〔關(guān)鍵詞〕植入式廣告；商業(yè)廣告；公序良俗?〔中圖分類號(hào))DF529〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼)A〔文章編號(hào)〕1000-4769(2011)06—0070—06????①該指令于2007年11月通過，2010年3月修訂，有關(guān)植入式廣告的條款均未改變，本文援引新指令，即：Directive2010
2、/13/EUoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof10March2010onthecoordinationofcertainprovisionslaiddownbylaw,regulationoradministrativeactioninMemberStatesconcerningtheprovisionofaudiovisualmediaservices(AudiovisualMediaServicesDirective)(OJL095,15.04.2010)?②植入式廣告在《大腕》、《手機(jī)》、《天下無賊》、《杜拉拉升職記》等影片中得到大量運(yùn)用；
3、湖南衛(wèi)視的《超級(jí)女聲》等真人秀節(jié)目中也大量使用；電視劇《丑女無敵》更是被指責(zé)“二十分鐘內(nèi)插播二十多條植入式廣告”。觀眾普遍反映“廣告多且生硬，大有強(qiáng)買強(qiáng)賣的感覺”。參見趙文俠《電視劇不能變成“廣告連續(xù)劇”》，《北京日?qǐng)?bào)》，2008年10月15曰。作為2010年壓軸的重頭大劇《金婚風(fēng)雨情》植入廣告泛濫更是引發(fā)眾多批評(píng)。參見《〈金婚風(fēng)雨情〉首播收視一般植入廣告很“扎”眼》，《廣州日?qǐng)?bào)》，2010年12月3日。？〔作者簡(jiǎn)介)謝曉堯，中山大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；？段蕓蕾，中山大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，廣東廣州510275。廣告是現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)中最為常見的促銷方式。隨著傳統(tǒng)電視廣告面臨資源飽和、價(jià)格上漲
4、、受眾利用遙控器逃離等問題，植入式廣告(ProductPlacement)，作為一種將產(chǎn)品或品牌標(biāo)志巧妙植入節(jié)目劇情的廣告形式，被越來越普遍地使用。國(guó)外對(duì)植入式廣告的認(rèn)識(shí)，處于變化發(fā)展的過程，立法也不盡一致。美國(guó)對(duì)植入式廣告一直采取相對(duì)寬松的態(tài)度，并未采取特別的限制措施，這也遭致不少批評(píng)，近年來，一些消費(fèi)者團(tuán)體和學(xué)者就呼吁，要學(xué)習(xí)歐盟的做法加強(qiáng)管制。歐盟曾一度禁止植入式廣告，2007年通過和2010年修訂的《影音媒體服務(wù)指令》（AudiovisualMediaServicesDirective,AVMSD），？①明確引入了“植入式廣告”的概念，并開始有限度地放寬管制，原因是“為迎接全球化背景
5、中多媒體競(jìng)爭(zhēng)的沖擊所作出的適應(yīng)性調(diào)整”。近年來，植入式廣告在我國(guó)不斷出現(xiàn)，被電影、電視劇大量采用，？②即使被視為“新民俗”的一些電視臺(tái)春節(jié)聯(lián)歡晚會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“春晚”）也難以幸免。植入式廣告引發(fā)了社會(huì)廣泛的關(guān)注，認(rèn)識(shí)上的分歧甚為懸殊。本文從法律角度進(jìn)行分析，以加深對(duì)這一現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)。？一、植入式廣告的性質(zhì)？植入式廣告旨在促銷商品，具有有償性的特征，屬于商業(yè)廣告的范疇，其性質(zhì)并不因?yàn)椤爸踩搿钡轿乃嚬?jié)目之中而改變。？（一）道具、情節(jié)，抑或促銷廣告？面對(duì)公眾對(duì)植入廣告的置疑，導(dǎo)演給出的解釋通常是：是現(xiàn)實(shí)生活的再現(xiàn)，為劇情所必需，屬于道具；最“經(jīng)典”莫過于馮小剛面對(duì)人們對(duì)《非誠(chéng)勿擾2》植入廣告指責(zé)時(shí)的說
6、法:“片中飛機(jī)汽車手機(jī)酒等道具皆因劇情需要而出現(xiàn)，沒有一句商家廣告，沒有影響劇情的硬性插入……難道讓演員走著去海南，光著屁股演戲嗎？”參見《記者批非2植入廣告馮小剛：難道讓演員光屁股》，《重慶晚報(bào)》，2011年1月2日。自然地使用，不會(huì)影響劇情質(zhì)量。參見《廣告植入清單曝光央視遭嘲金越：不損害春晚品質(zhì)》，中國(guó)新聞網(wǎng)，2011年2月22日訪問。這些回應(yīng)多將廣告行為視為一種內(nèi)在于作品本身的情節(jié)，將促銷的商品作為一種道具去對(duì)待。這一辯解顯然是值得深思的。影視作品當(dāng)然需要道具和一定真實(shí)場(chǎng)景作為情節(jié)，問題的關(guān)鍵是：能否將廣告作為影視情節(jié)，道具能否直接服務(wù)于商品促銷？？我國(guó)《廣告法》第2條將商業(yè)廣告界定為
7、：“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)。”廣告的表達(dá)方式和發(fā)布載體（媒介）是異常多樣的，從我國(guó)工商行政管理部門的執(zhí)法實(shí)踐看，就包括：書信形式，圖書形式，調(diào)查采訪形式，新聞報(bào)道形式，商品包裝和說明書形式，餐券形式，以注冊(cè)商標(biāo)企業(yè)名稱等形式，在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所播放錄像形式。嚴(yán)格說，上述方式同樣具有某種“植入”的特征，都是將商品促銷隱蔽性地“植入”到特定形式之中，企圖對(duì)消費(fèi)者的購(gòu)買注意力產(chǎn)
