股東派生訴訟中訴權(quán)濫用的防范機(jī)制

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1、股東派生訴訟中訴權(quán)濫用的防范機(jī)制[內(nèi)容摘要]：允許中小股東提起派生訴訟是維護(hù)公司和中小股東利益的一種有效訴訟方式，但是若股東無條件地提起訴訟，則又可能存在股東濫用派生訴訟提起權(quán)的問題，公司將會(huì)面臨大量訴訟的困擾而很難甚至根本不可能進(jìn)行正常的商事活動(dòng)。如何尋找正當(dāng)訴訟與阻卻不當(dāng)訴訟沖突間的平衡點(diǎn)，就成為立法的追求目標(biāo)和重點(diǎn)內(nèi)容。[關(guān)鍵詞]：派生訴訟前置程序費(fèi)用擔(dān)保一、引言股東派生訴訟為當(dāng)今公司法之通常法律制度，如英、美、法、德、西班牙、菲律賓、日本，以及我國臺(tái)灣地區(qū)等公司法均有類似規(guī)定。其特殊性在于“原告不是以屬于他們個(gè)人的訴因而起訴的。他們根據(jù)屬于

2、公司的訴因而以代表人資格進(jìn)行訴訟”。[①]這有利于強(qiáng)化股東對(duì)于公司經(jīng)營管理人員的監(jiān)督和制衡，從外部司法途徑保護(hù)公司利益，并由此促進(jìn)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)之完善。但是現(xiàn)代公司法面臨著一種困境，如果公司法允許股東無條件地為公司提起訴訟，則可能存在股東濫用派生訴訟提起權(quán)的問題，公司將會(huì)面臨大量訴訟的困擾而很難甚至根本不可能進(jìn)行正常的商事活動(dòng)，此時(shí)反而會(huì)干擾公司的正常經(jīng)營管理，損害公司的利益。從派生訴訟較為發(fā)達(dá)的美國來看，出于各種不正當(dāng)?shù)哪康亩鵀E用派生訴訟提起權(quán)的情形時(shí)常發(fā)生。主要表現(xiàn)為：（1）原告和律師為獲得個(gè)人利益而與董事通謀提起的投機(jī)訴訟；（2）股東為爭(zhēng)奪

3、公司的控制權(quán)而提起騷擾性訴訟；（3）股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。[②]如何對(duì)派生訴訟制度進(jìn)行精心設(shè)計(jì)，使其既能防止股東派生訴訟提起權(quán)的濫用，又不至于挫傷股東行使權(quán)利的積極性，實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)正當(dāng)訴訟與阻卻不當(dāng)訴訟沖突下的平衡，就成為立法的追求目標(biāo)和重點(diǎn)內(nèi)容。對(duì)于此種難題的解決，各國公司法都在允許少數(shù)股東提起派生訴訟的前提下，對(duì)該種訴訟設(shè)計(jì)了一些防范措施，借以抑制派生訴訟的泛濫。二、各國有關(guān)的規(guī)定（一）派生訴訟前置程序制度前置程序制度（presuitdemandrule）又稱為竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則（exhaustionofintracorpor

4、ateremedies）,該規(guī)則濫觴于美國。即股東在行使派生訴訟提起權(quán)之前，必須首先請(qǐng)求公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)采取救濟(jì)措施，或者將糾紛交由公司內(nèi)部機(jī)制予以解決，或者決定由公司自己提起訴訟。只有當(dāng)公司明確拒絕股東請(qǐng)求或者對(duì)股東請(qǐng)求置之不理時(shí)，股東才能行使派生訴訟提起權(quán)。因此，當(dāng)股東未征求公司是否就該行為提起訴訟的意思時(shí)，即使股東具備了提起股東派生訴訟的法定資格，也不得直接提起訴訟。[③]目前各國公司法一般都規(guī)定了股東行使派生訴訟提起權(quán)的前置程序。前置程序規(guī)則的主要作用表現(xiàn)在,可以向公司提供由公司親自出面提起訴訟的機(jī)會(huì)，因?yàn)楣井吘故钦嬲脑?。如果公司決

5、定接受股東建議，直接向責(zé)任人提起訴訟，則可節(jié)省股東提起派生訴訟的時(shí)間和費(fèi)用；如果公司通過訴訟外途徑（如協(xié)商、調(diào)解）能夠夠好地維護(hù)公司利益，消除公司遭受的損害，則公司和股東都可免掉訴累；如果股東提出的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，公司有機(jī)會(huì)向股東作出澄清，從而避免誤解和不必要的訴訟活動(dòng)。雖然有時(shí)董事會(huì)成員與責(zé)任人存在利害關(guān)系，但在股東“先禮后兵”的請(qǐng)求面前，具有一般智商和倫理水準(zhǔn)的董事將會(huì)對(duì)股東提出的訴訟事實(shí)三思而后行。然而，由于兩大法系國家公司治理結(jié)構(gòu)的不同，原告在向公司提出正式請(qǐng)求時(shí)的要求亦不同。在英美法系國家，股東在代位公司提起派生訴訟之前，必須首先向

6、公司董事會(huì)或者股東會(huì)提起請(qǐng)求，要求他們對(duì)致害人提起訴訟。只有在董事會(huì)或股東會(huì)提前通知股東不愿行使訴訟提起權(quán)，或者股東在等待法定期限后董事會(huì)仍無任何反應(yīng)時(shí)，股東始可代位公司提起派生訴訟。但英美法系國家同時(shí)又規(guī)定了例外情況，即若情況緊急等待法定期限會(huì)給公司造成不可彌補(bǔ)的損失時(shí)，股東可以不必經(jīng)過公司而直接向法院提起訴訟。如美國《示范商事公司法》明確規(guī)定：“任何股東在提起派生訴訟之前必須履行以下程序：（1）書面請(qǐng)求公司采取必要的措施；（2）除非股東被提前通知其請(qǐng)求被拒絕，或者股東自其請(qǐng)求之日起等待90天會(huì)給公司造成不可彌補(bǔ)的損失，股東必須自其請(qǐng)求之日起等待

7、90天屆滿為止?！痹诖箨懛ㄏ祰一虻貐^(qū)，由于設(shè)置了獨(dú)立于公司董事會(huì)的監(jiān)事會(huì)，固監(jiān)事會(huì)在派生訴訟中通常扮演公司代表機(jī)關(guān)的角色。原告在提起派生訴訟前一般需要向監(jiān)事會(huì)提起請(qǐng)求。如《日本商法典》及我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”規(guī)定，股東在行使派生訴訟提起權(quán)時(shí)，必須以書面方式請(qǐng)求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該請(qǐng)求之日起30天內(nèi)不對(duì)董事提起訴訟時(shí)，則股東可以代為公司而對(duì)董事提起訴訟。可見大陸法系規(guī)定的等待期限是30日，在此期間公司還不提起訴訟，則股東通過公司內(nèi)部的救濟(jì)被認(rèn)定為失敗，該股東即獲得派生訴訟的權(quán)利。同樣大陸法系國家也規(guī)定了例外情況，即若公司遭受

8、損害嚴(yán)重等不及30日，如果遇到等滿30日將導(dǎo)致公司無法回復(fù)之損害的緊急情況下，股東可以豁免30日的等待期，即刻提起派生訴訟