法官審案宣誓初論余文唐]

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1、.法官審案宣誓初論*本文初稿完成于2002年5月，2002年12月5日起在福建省莆田市荔城區(qū)人民法院試行法官審案宣誓，后因故暫停試行；原載文化部文化市場(chǎng)發(fā)展中心主編：《中國(guó)百業(yè)論著》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社2004年版；2004年被評(píng)為“中國(guó)世紀(jì)英才業(yè)績(jī)與論著征集活動(dòng)”一等獎(jiǎng)、“中國(guó)當(dāng)代優(yōu)秀人才創(chuàng)新學(xué)術(shù)成果”一等獎(jiǎng)；其后續(xù)文《法官審案宣誓觀念談》發(fā)表于《中國(guó)人大》2003年第3期?！V訟宣誓的易位設(shè)計(jì)余文唐通過(guò)一定的儀式和典禮，通過(guò)反映在儀式和典禮中的信念，即相信一定的語(yǔ)言的力量，并把它用一定的方式表達(dá)出來(lái)，就能產(chǎn)生所謂“法律的”一定效果。如果法律

2、要發(fā)揮作用，就需要這種魔法。----伯爾曼[1]訴訟宣誓制度由來(lái)已久，在流傳至今的古代法典中，幾乎都有訴訟宣誓的規(guī)定。時(shí)至今日，它仍如一朵常開(kāi)不敗的奇葩經(jīng)久不衰，且有擴(kuò)大發(fā)展、更加燦爛之態(tài)勢(shì)。然而古代乃至近代的訴訟宣誓，所強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人宣誓（事主宣誓）、尤其是證人宣誓，把其作為司法證明的方式和追求案件真實(shí)之手段。近年來(lái)，我國(guó)的一些學(xué)者也開(kāi)始提倡訴訟宣誓，但關(guān)注點(diǎn)在于證人宣誓的設(shè)計(jì)。那么，我們能否來(lái)個(gè)訴訟宣誓的易位設(shè)計(jì)，以法官審案宣誓作為追求司法公正與效率的一種理性的程序儀式？即在訴訟宣誓體系中增設(shè)這樣的一種宣誓：法官開(kāi)庭審案時(shí)，在法庭上當(dāng)著當(dāng)

3、事人和旁聽(tīng)群眾的面，保證依法公正審案、承諾接受民眾監(jiān)督。依筆者之見(jiàn)，這不僅是必要的，而且是可行的，同時(shí)還有一定的國(guó)外立法可供借鑒。下面分為四個(gè)部分進(jìn)行闡述論證。一、綜觀宣誓篇-..宣誓普存遍在，中西皆然。自古至今，日常生活中有之、政治活動(dòng)中有之、法律訴訟中也有之。涉及法律或訴訟的宣誓，大致經(jīng)歷了以事主宣誓為主的宣誓，以證人宣誓為主的宣誓及至隨著現(xiàn)代憲法宣誓而誕生的法官宣誓諸階段。以下就以這三個(gè)階段的考察作為切入點(diǎn)，先談訴訟宣誓制度的歷史沿革和發(fā)展趨勢(shì)。（一）事主宣誓。就現(xiàn)今已發(fā)現(xiàn)的古代法律文獻(xiàn)的記載來(lái)看，在古代神示證據(jù)制度中，無(wú)論是什么類型的

4、訴訟，宣誓主要適用對(duì)象是當(dāng)事人即事主。[2]例如，《漢穆拉比法典》第249條規(guī)定：“倘自然民租牛，而牛為神所擊死，則租牛之人應(yīng)對(duì)神宣誓，免其責(zé)任”；《摩奴法典》第8卷第101條規(guī)定：“在沒(méi)有證人的案件中，法官不能徹底了解真理在訴訟兩造中哪一造時(shí)，可利用宣誓取得共識(shí)”；公元9世紀(jì)的英國(guó)，盎格魯—薩克遜法律規(guī)定了被竊財(cái)物索賠訴訟的原告人宣誓、被告人宣誓及“誓言幫手”的宣誓。在以《古蘭經(jīng)》為代表的伊斯蘭法系國(guó)家里，法官審理案件一般要先令被告人向真主安拉宣誓，然后進(jìn)一步判明案情曲直。南非的巴羅朗部落，酋長(zhǎng)對(duì)糾紛難斷曲直或斷后一方不服的，就會(huì)拿出珍藏的

5、圖騰標(biāo)志—鐵錘，讓雙方當(dāng)事人對(duì)著鐵錘發(fā)誓。我國(guó)古代的《周禮》中也記載：“有獄訟者，則使之盟詛”。[3]這里的“盟詛”也即宣誓（發(fā)誓），“獄訟者”即當(dāng)事人。古代的事主宣誓是當(dāng)時(shí)人類改造自然的能力非常低下，生產(chǎn)力極端落后，人們愚昧無(wú)知而對(duì)許許多多的自然或社會(huì)現(xiàn)象無(wú)法做出科學(xué)解釋的產(chǎn)物。其特點(diǎn)是：向天、神發(fā)誓，以證明自己的陳述是真實(shí)的；把宣誓作為司法證明的方式；宣誓的效力基礎(chǔ)在于對(duì)天、神的信仰和懼怕天、神的懲罰。這種宣誓是宗教的、非理性的，正如哲學(xué)家康德所指出的那樣：“人們發(fā)誓并不是出于道德原因，而僅僅是出于盲目迷信”。[4]（二）證人宣誓。證人宣

6、誓有如前述的“誓言幫手”的宣誓在古代就已有。但在那時(shí)還不是主要的，而且從嚴(yán)格的意義上說(shuō)，它只是針對(duì)被幫助人(無(wú)罪宣誓的被告人)的品格，證明相信該被幫助人的誓言是清楚、誠(chéng)實(shí)或正確、真實(shí)的。[5]而在近代直至現(xiàn)代，證人宣誓則盛行于西方國(guó)家，且是對(duì)證人講真話的一種強(qiáng)制?！耙粋€(gè)作了宣誓的證人不能緊接著聲稱宣誓對(duì)自己無(wú)約束力，而逃避宣誓所產(chǎn)生的結(jié)果”。[6]英國(guó)《宣誓法》確立了證人宣誓的基本原則，所有證人必須在法庭上經(jīng)過(guò)宣誓方可作證，其提供的證據(jù)和證言才可以加以承認(rèn)。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第603條規(guī)定：在作證前，應(yīng)通過(guò)旨在喚醒證人的良知，使他想起應(yīng)該這

7、樣做的責(zé)任的宣誓或鄭重聲明的方式，要求每個(gè)證人宣布他將真實(shí)作證。在大陸法系，法國(guó)刑訴法第103條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)宣誓據(jù)實(shí)陳述，只講真話”；德國(guó)刑訴法第57條規(guī)定如無(wú)法律規(guī)定準(zhǔn)許的例外，證人必須對(duì)自己的證言宣誓。日本刑訴法對(duì)證人宣誓也作了類似于德國(guó)的規(guī)定：“除本法有特別規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)令證人宣誓”（第54條）。[7]西方國(guó)家證人宣誓的盛行，一方面是由于當(dāng)?shù)厝嗣褚话愣加幸欢ǖ淖诮绦叛?，他們都認(rèn)為有一種超自然力量在執(zhí)行著因果報(bào)應(yīng)，法律正是借助這種信仰約束證人作偽證的傾向而予以因勢(shì)利導(dǎo)。[8]-..另一方面，則是根據(jù)人們的普遍心理，通過(guò)鄭重莊嚴(yán)的宣誓

8、程序，促使證人喚醒良知，進(jìn)而防止偽證。培根曾經(jīng)指出：自古以來(lái)，最有能力的人都有坦白直率的行為，都有誠(chéng)實(shí)不欺的名譽(yù)，而作偽的最大的害處是剝奪一個(gè)人的信和任。因此，作偽