化解我國融資融券交易擔保困境的路徑選擇上

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1、讓與擔保制度的法律構(gòu)成　　摘要：讓與擔保制度是在德國民法典以外，由于社會經(jīng)濟發(fā)展的強烈需要而發(fā)展起來的一種非典型擔保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領養(yǎng)，其中最具爭議的是該制度的法律構(gòu)成。理論界對此一直存在爭議，有所有權構(gòu)成說、擔保權構(gòu)成說與介于兩者之間的期待權構(gòu)成說，但上述學說都未能解決讓與擔保制度的法律構(gòu)成問題。本文從物權的公示公信原則出發(fā)，將雙方當事人的權利分為形式上的權利(公示上的所有權)與實質(zhì)上的權利(真實所有權)。在對外效力上，形式上的權利只要有充分的公示，就優(yōu)于實質(zhì)上的權利，而在對內(nèi)效力上，形式上的權利

2、則不得對抗實質(zhì)上的權利?！　〈送?，通過對傳統(tǒng)所有權理論的反思，認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權。因而實質(zhì)上的權利不僅要受形式上的權利的限制，而且(在兩者重合時)也要受到擔保權的限制，此種限制表現(xiàn)為實質(zhì)權利人處分擔保物時不得侵害擔保權。從這兩點出發(fā)，本文認為能較好地闡釋讓與擔保制度的法律構(gòu)成。　　讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由判例學說之百年勵煉而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規(guī)定，但學說與實務上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經(jīng)超過了動產(chǎn)質(zhì)押權，成為

3、動產(chǎn)擔保物權中最為活躍的形式。在臺灣地區(qū)，學說與實務亦承認此種擔保形態(tài)。讓與擔保發(fā)源甚早而今仍能復蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規(guī)定的擔保方式，且其轉(zhuǎn)移標的物所有權的法律外觀和債權人暴利行為的易發(fā)性而給債務人及交易第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產(chǎn)生之初及發(fā)展過程中不斷地受到各國學者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受，并一躍成為擔保法領域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區(qū)著名學者謝在全先生的總結(jié)，讓與擔保具有如下積極社會功能：一是與動產(chǎn)質(zhì)權與動產(chǎn)抵押權相比較

4、，讓與擔保的動產(chǎn)標的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設定讓與擔保后，通常仍由設定人占有，保留其用益權，故正可彌補典型擔保制度的缺失，適應現(xiàn)代商業(yè)社會活動的需要;二是讓與擔?？蔀椴荒茉O定典型擔保的標的物與集合財產(chǎn)，提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔保價值;三是讓與擔?？晒?jié)省抵押權與質(zhì)權實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利?！　∽屌c擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔保”。狹義的

5、讓與擔保，即讓與式擔保，指債務人將標的物財產(chǎn)權轉(zhuǎn)移與債權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為“讓渡擔?！薄τ趦烧叩幕緟^(qū)別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權，　　讓渡擔保存在被擔保債權。讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即指債務人或第三人為債權擔保的目的，移轉(zhuǎn)標的物所有權于債權人，并且僅為此目的而有移轉(zhuǎn)的意思，于債務清償后，標的物應返還給債務人或第三人，債務人不履行債務時，擔保權人的就該標的物受償?shù)姆堑湫蛽！１?/p>

6、文所討論的讓與擔保即為狹義上的讓與擔保?！　∫弧⒆屌c擔保制度法律構(gòu)成各學說之簡介　　讓與擔保是債務人為了擔保而將標的物的所有權移轉(zhuǎn)給債權人，債權人在法律外觀上表現(xiàn)為所有權人。然而，即使標的物的所有權移轉(zhuǎn)了，其目的也只不過是擔保的設定。因此，讓與擔保就表現(xiàn)出其形式與實質(zhì)的沖突，即移轉(zhuǎn)所有權的形式與設定擔保的實質(zhì)發(fā)生沖突?；谶@種形式與實質(zhì)的沖突，讓與擔保這種新?lián)７椒ㄈ谶M民法，就有必要研究讓與擔保的法律構(gòu)成。有學者認為讓與擔保是判例所創(chuàng)設的擔保物權制度，因此在對其進行規(guī)制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔保的內(nèi)容或有關當事人之間權利義務關系的確定，應委諸于當事人的自治。[3]但

7、是，關于讓與擔保的具體問題，在當事人之間的意思表示不明時，則應取決于讓與擔保的法律構(gòu)成問題。讓與擔保的法律構(gòu)成，直接決定了讓與擔保的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權利義務關系。盡管關于讓與擔保的法律構(gòu)成的學說眾多，但基本上可以分為所有權的構(gòu)成與擔保權的構(gòu)成以及介于兩者之間的折衷說。所有權的構(gòu)成主要注重于債務人移轉(zhuǎn)標的物所有權于債權人的法律形式，而擔保權的構(gòu)成則注重于債務人移轉(zhuǎn)標的物所有權于債權人的經(jīng)濟目的即其作為擔保債權的實質(zhì)功能，折衷說則介于兩者之間。　　(一)所有權的法律構(gòu)成理論