論憲法的正當(dāng)性new

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1、法學(xué)評論(雙月刊)2010年第5期(總第163期)論憲法的正當(dāng)性劉茂林王從峰內(nèi)容提要：簡而言之，正當(dāng)性就是經(jīng)過神學(xué)、宗教、道德、哲學(xué)論證等取得的價值合理性與經(jīng)過社會認(rèn)可、經(jīng)驗證實而獲得的現(xiàn)實有效性的統(tǒng)一。對于憲法的正當(dāng)性的認(rèn)識需要在以下幾個維度上來予以把握：憲法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)社會共同體的終極人文關(guān)懷；憲法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)合目的性和合規(guī)律性的統(tǒng)一；憲法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)價值合理性與現(xiàn)實有效性的統(tǒng)一；憲法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)價值普適性和文化傳承性的統(tǒng)一?；仡欀袊鴳椃甑陌l(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)，確立并堅持憲法的正當(dāng)性要求，有利于準(zhǔn)確把握中國憲法的精神實質(zhì)和整全體系；有利于中國憲法的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展；有利于中國憲法的有效實

2、施及其憲法秩序的全面實現(xiàn)。主題詞：正當(dāng)性憲法的正當(dāng)性維度中國憲法在理性的人類社會中，正當(dāng)性的追問是一個永恒的話題。在法治社會中，法的正當(dāng)性是一個不容回避的問題，而憲法的正當(dāng)性則是特定的法治社會賴以建立和存續(xù)的基礎(chǔ)。在處于轉(zhuǎn)型社會的中國，正確把握憲法的正當(dāng)性，對于準(zhǔn)確理解中國憲法的精神實質(zhì)和整全體系具有重要的認(rèn)知價值，對于積極推進(jìn)中國憲法的發(fā)展和中國憲法秩序的實現(xiàn)具有重大的指引意義。在我國學(xué)術(shù)界，有關(guān)這一問題的研究還很薄弱，相關(guān)的研究成果寥寥可數(shù)。因此，深化憲法正當(dāng)性問題的研究，是中國憲法學(xué)面臨的緊迫課題。本文從正當(dāng)性的概念及其一般理論出發(fā)，嘗試提出憲法正當(dāng)性的幾個理論維度，并以中國

3、憲法六十年的發(fā)展歷程驗證這一憲法正當(dāng)性理論及其對中國憲法發(fā)展的價值和意義。一、正當(dāng)性的概念及其理論的梳理雖然正當(dāng)性是人類社會的一個共通的觀念，但是，在中西方社會的各自語境中，正當(dāng)性的概念及其理論具有不同的發(fā)展脈絡(luò)和內(nèi)涵旨趣。(一)西方語境中的正當(dāng)性的概念及其理論正當(dāng)性是政治哲學(xué)、社會哲學(xué)和法哲學(xué)中的重要概念。一般意義的正當(dāng)性對應(yīng)的英文是legitimacy，它來源于拉丁文legitimare。legitimacy有兩個基本含義：(1)正當(dāng)性，在政治學(xué)上指人們是否承認(rèn)法律或司法裁判的有效性，或政府統(tǒng)治的有效性。(2)在普通法傳統(tǒng)中，legitimacy一詞是指婚生的、嫡傳的、正統(tǒng)的、

4、正宗的。權(quán)威的《布萊克法律詞典》對legitimacy的解釋是“合法性”(1awfulness)；另一部具有公認(rèn)權(quán)威性的《牛津英語詞典》強(qiáng)調(diào)legitimacy的含義是政府或統(tǒng)治者資格符合法律或原則，并由此贏得的尊重。需要注意的是，“合法性”一詞在中西語境中含義不同。西方語境中的“法”具有理性、權(quán)利、公平、正義的“自然法”之義，而在中國語境中的“法”基本上就是實定法意義上的法律。①因此，在西方話語中，正當(dāng)性與合法性有時在大致相同的意義上使用。而在中國的語境下，正當(dāng)性與合法性具有不同的內(nèi)涵，語義分殊較大，不宜替換武漢大學(xué)憲法與行政法在職博士研究生。中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法

5、學(xué)專業(yè)博士研究生。①參見劉楊：《正當(dāng)性與合法性概念辨析》，載《法制與社會發(fā)展)2008年第3期。3法學(xué)評論2010年第5期使用。②正當(dāng)性作為一種觀念，由來已久。在西方思想史上，正當(dāng)性觀念經(jīng)歷了從古代自然法到近代理性法、道德法以及法律實證主義的合法性觀念的演變。正當(dāng)性作為一種理論體系，則主要是西方步人近現(xiàn)代社會以來的事情。近代西方哲學(xué)以“休謨問題”③為開端，正當(dāng)性的自然法觀念受到尖銳的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，哲學(xué)家們面臨對正當(dāng)性理論進(jìn)行理性建構(gòu)的歷史重任?？档抡軐W(xué)完成了古代自然法的轉(zhuǎn)折，同時也超越了近代唯理論的理性概念，奠定了正當(dāng)性的理性基礎(chǔ)。在西方近現(xiàn)代的正當(dāng)性理論體系中，比較有代表性的理論主

6、要可以分為以下三類：1．經(jīng)驗論的正當(dāng)性理論：一般認(rèn)為，社會學(xué)家馬克斯·韋伯是對“正當(dāng)性”(中譯為“合法性”，筆者認(rèn)為譯作“正當(dāng)性”更為妥當(dāng))作出集中、系統(tǒng)闡述的第一人。他提出正當(dāng)統(tǒng)治有三種類型：合理型、傳統(tǒng)型和魅力型。合理型統(tǒng)治建立在統(tǒng)治者的章程所規(guī)定的制度和指令的合法性之上；傳統(tǒng)型統(tǒng)治建立在一般的相信歷來適用的傳統(tǒng)的神圣性和傳統(tǒng)授命實施權(quán)威的統(tǒng)治者的合法性之上；魅力型統(tǒng)治建立在非凡的獻(xiàn)身于一個人以及由他所默示和創(chuàng)立的制度的神圣性，或英雄氣概、楷模樣板之上。④馬克斯·韋伯開創(chuàng)的經(jīng)驗主義(社會學(xué)的)正當(dāng)性理論對后世影響較大，被稱為現(xiàn)代政治學(xué)的主流范式。⑤很多現(xiàn)代思想家都把正當(dāng)性等同于

7、社會公眾對政治系統(tǒng)的認(rèn)同和忠誠，這體現(xiàn)了馬克斯·韋伯的深刻影響。例如，2O世紀(jì)美國政治學(xué)家阿爾蒙德認(rèn)為：“如果某一社會中的公民都愿意遵守當(dāng)權(quán)者制定和實施的法規(guī)，而且還不僅僅是因為若不遵守就會受到懲處，而是因為他們確信遵守是應(yīng)該的，那么，這個政治權(quán)威就是合法的。”⑤另一位同時代的著名政治學(xué)家李普塞特認(rèn)為：“合法性是指政治系統(tǒng)使人們產(chǎn)生和堅持現(xiàn)存政治制度是社會的最適宜制度之信仰的能力。當(dāng)代民主政治系統(tǒng)的合法程度，主要取決于解決造成社會歷史性分裂的關(guān)鍵問題的途徑?！雹?．理