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1、憲法的正當(dāng)性
2、第1... 憲法的正當(dāng)性是憲法的邏輯原點，是關(guān)于憲法的元理論，因此在構(gòu)建現(xiàn)代憲法學(xué)的過程中有著非常重要的理論意義。考察憲法的正當(dāng)性，首先要考察正當(dāng)性的內(nèi)涵，也就是說正當(dāng)性是一個描述什么性質(zhì)的概念。根據(jù)法哲學(xué)上的表述，正當(dāng)性是指人的行為方式、人的利益、愿望等符合社會生活中現(xiàn)成規(guī)范和政策的要求，或者符合社會發(fā)展的客觀需要和人民的利益。它的條件是：1、正當(dāng)性代表社會發(fā)展的客觀必然要求，是生產(chǎn)關(guān)系適應(yīng)生產(chǎn)力、上層建筑適應(yīng)經(jīng)濟基礎(chǔ)的體現(xiàn)。2、正當(dāng)性是利益、行為具有普遍性，普遍性即各個主體之間的利益關(guān)系具有協(xié)調(diào)性，各個利益主體之間的利益具有相通性。3、需要、利益的一貫性。
3、4、規(guī)范性。即社會主體的利益要求是符合現(xiàn)行社會規(guī)范的要求的，社會規(guī)范是判斷主體的行為、利益正當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn)。[1]通過上面的描述，我們可以知道正當(dāng)性是正當(dāng)化的結(jié)果，而正當(dāng)化一般表現(xiàn)為社會利益關(guān)系的規(guī)范化，所以正當(dāng)性也就是這種規(guī)范化的結(jié)果。這種規(guī)范化不僅僅是形成實體的規(guī)范，即法律規(guī)范，也包括形成非實體的規(guī)范，如道德規(guī)范，這里的規(guī)范的更本質(zhì)的意義在于由一種合意而產(chǎn)生的保持一種秩序的權(quán)威。正是由于憲法的正當(dāng)性提供如此對于憲法本體性效力的的解釋，所以在憲法學(xué)理論的發(fā)展歷史上，成為任何一個學(xué)派的學(xué)者都不能忽視的一個問題，甚至有時構(gòu)成了不同學(xué)派之間區(qū)分的標(biāo)志?？偟目磥?，對于憲法正當(dāng)性的討論
4、，有自然法的觀點和實證法的觀點兩種類別。自然法的觀點往往從一些抽象的先驗的價值概念出發(fā)來構(gòu)造憲法的正當(dāng)性的基礎(chǔ)，當(dāng)然在自然法陣營的內(nèi)部，也存在著觀點的演變。在早期的自然法的解釋中，往往套用主權(quán)、人權(quán)的政治理論來構(gòu)建它們的基礎(chǔ)，如戴雪的國民主權(quán)論、盧梭的人民主權(quán)論，而后期的解釋中，由于受到了實證主義的批判后，開始放棄那種先驗的絕對的理論構(gòu)建而明顯加入了相對實證化的概念，即憲法制定權(quán)的理論。[2]德國的施密特從決斷主義憲法學(xué)理論出發(fā)，進一步充實了憲法制定權(quán)的理論內(nèi)涵，他指出，憲法是一種政治判斷，可以從制憲權(quán)主體所具有的立憲意志中尋求憲法本身的正當(dāng)性。到今天，憲法制定權(quán)的理論已經(jīng)
5、成為憲法學(xué)界的通說，除了得益于公法理論發(fā)達的德國、日本憲法學(xué)者的大力倡導(dǎo)外，與制定權(quán)理論的自身方法論有時也有很大的關(guān)系，它采取一種使國家權(quán)力成為一種制度性的權(quán)力的方法，部分地轉(zhuǎn)移了對于憲法現(xiàn)象的主觀價值形態(tài)的無限追問，制度性的憲法制定權(quán)只是一個價值與現(xiàn)象之間的中介。但是，轉(zhuǎn)移不等于不講、不談，我們可以看到，無論憲法制定權(quán)的理論是如何在表面上扮演超越價值的角色，它的最終的落腳點仍然是使國家權(quán)力受到制憲權(quán)主體的價值觀的控制。有的憲法學(xué)者指出，傳統(tǒng)憲法學(xué)在論證憲法的正當(dāng)性的時，在憲法制定主體與憲法制定權(quán)的邏輯關(guān)聯(lián)上很顯然是脫節(jié)的，對于實際存在的憲法制定行為，盡管是由制憲會議制定的
6、，但在正當(dāng)性上卻不能很好地證明制憲會議當(dāng)然具有憲法制定權(quán)，也就是說，在證明什么樣的主體具有憲法制定權(quán)時，憲法制定主體與憲法制定權(quán)之間就產(chǎn)生了價值的斷層。[3]實際上，這種價值的斷層正是表明了憲法制定權(quán)理論并沒有擺脫對于價值的無限次追問的困境，因為雖然憲法——憲法制定行為——憲法制定權(quán)之間存在著概念的同一和邏輯的自足，但是這種同一與自足卻無法實現(xiàn)憲法制定主體向憲法制定權(quán)之間的邏輯跨越。因此，憲法制定權(quán)在獲得制憲權(quán)主體的合意的過程中，仍然要受到來自實證主義的強有力的責(zé)難：1、每個個人和每個社會承認(rèn)某些規(guī)范原則時，所使用的評價標(biāo)準(zhǔn)彼此有很大的不同。2、不能證明憑直覺認(rèn)為有價值的東
7、西在客觀上也是有價值的，即是談?wù)摽陀^價值是有意義的，價值的主觀證據(jù)和價值的客觀有效性之間的界限也是無法確定的。3、憑直覺經(jīng)歷的、或者在某個歷史的和社會的環(huán)境中依仗權(quán)力作出的實際的評價態(tài)度，可能要經(jīng)受分析，而且可能受到批評，甚至要被改變。如果人們把價值的論證說成是內(nèi)在有效的，那么，批判的分析和試圖作出更適當(dāng)?shù)脑u價的努力就似乎不合時宜。[4]這些對于構(gòu)建于自然法基礎(chǔ)上的憲法正當(dāng)性理論來說，都是致命的詰難。那么，讓我們再來看看實證主義的觀點。在這一派別中，對于憲法的正當(dāng)性論述的代表人物是凱爾森，他認(rèn)為，憲法的效力依據(jù)，可進一步回溯到歷史上的第一部憲法，然而，此第一部憲法的效力本身
8、則只是一種最后的預(yù)訂或最終的假設(shè)，其效力依據(jù)乃是一種超出了實在法領(lǐng)域的范疇，易言之，從純粹法學(xué)的角度來說，它并非一種實在法或是在規(guī)范，只是一種意味著僅僅因為是妥當(dāng)?shù)?，所以就是妥?dāng)?shù)募僭O(shè)規(guī)范、終極規(guī)范或原始規(guī)范，即一種不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范。[5]可以看到，凱爾森對于憲法正當(dāng)性的論述實際上是建立在一個神圣的假設(shè)的前提下的，即憲法是具有最高妥當(dāng)性的，憲法是不可能不妥當(dāng)?shù)?。這是一個不容的爭辯的問題，僅僅是這樣，所以是這樣。但是，問題在于，不讓爭辯不等于不能爭辯，既然是一個假設(shè)，就會有人問，你的假設(shè)的妥當(dāng)性
