投資保底條款的效力

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1、公司對投資股東出資承諾的保底條款是否有效一、案情概述原告：甲被告：乙2004年2月24日，被告乙與案外人丙設(shè)立A公司，注冊資本500萬元。2006年2月14日，乙與甲簽訂了《協(xié)議備忘錄》，約定乙與案外人丙（另有協(xié)議）各將A公司20%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲，轉(zhuǎn)讓價格共計200萬元。為確保A公司能以現(xiàn)金方式獲得轉(zhuǎn)讓款，協(xié)議同時約定，乙以承包經(jīng)營的方式支付保底為20%的投資回報，在甲投入資金期滿一年后支付；乙給予甲10萬元作為甲提前投資的鼓勵金，此款可由甲作為入股資金的一部分。甲的股權(quán)可在資金到賬期滿一年后進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。2006年12月22日，甲決定轉(zhuǎn)讓自己的股份，要求A

2、公司按照協(xié)議支付投資期滿一年相應(yīng)的保底利潤，雙方協(xié)商未果，故甲決定起訴法院。二、法院觀點承諾股東只享有公司收益，不承擔(dān)公司虧損的協(xié)議，違背法律，應(yīng)為無效。三、律師點評1、關(guān)于保底條款的立法現(xiàn)狀：保底條款，常見于聯(lián)營合同和委托理財合同中，在中外合作企業(yè)合同和建筑工程參聯(lián)建合同中也較為多見。保底條款大致有如下幾種形式：保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款、保證本金不受損失條款和損害填補(bǔ)承諾等。（一）《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條：關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題（一）聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與

3、共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應(yīng)當(dāng)如數(shù)退出，用于補(bǔ)償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補(bǔ)償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤

4、的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。（三）金融信托投資機(jī)構(gòu)作為聯(lián)營一方依法向聯(lián)營體投資的，可以按照合同約定分享固定利潤，但亦應(yīng)承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任。（二）《證劵法》第144條：證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。（三）2、聯(lián)營合同中的保底條效力認(rèn)定：（一）聯(lián)營一方投資并參與經(jīng)營，但只分享盈利，不承擔(dān)虧損，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的，這種條款約定無效。此類保底條款保底條款違背

5、了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應(yīng)當(dāng)如數(shù)退出，用于補(bǔ)償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補(bǔ)償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。因此，此類保底條款應(yīng)認(rèn)定無效，并有可能導(dǎo)致整個出資協(xié)議或合同的無效。（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，

6、應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。導(dǎo)致這種法律后果的原因是我國有關(guān)的金融法規(guī)禁止企業(yè)之間相互借貸，而這種只投資、不經(jīng)營、按期收取回報的行為被認(rèn)為是一種變相的借貸行為，由于違反國家的禁止性規(guī)定而無效。因此，此類保底條款也應(yīng)認(rèn)定無效。（三）金融信托投資機(jī)構(gòu)作為聯(lián)營一方依法向聯(lián)營體投資的，可以按照合同約定分享固定利潤，但亦應(yīng)承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任。因此，此類保底條款應(yīng)認(rèn)定有效。3、委托理財合同中的保底條款效力認(rèn)定：目前有三種觀點，一般法院會判決認(rèn)定無效。（一）認(rèn)定無效。保底條款無效

7、，合同雙方根據(jù)過錯原則分擔(dān)因委托理財而產(chǎn)生的損失。這是法院在審理委托理財時的主要觀點。根據(jù)保底條款，客戶只要向券商交納一定的資金，就可以獲得穩(wěn)定的收益，而不必承擔(dān)任何風(fēng)險，其實質(zhì)是一種借款融資合同。而根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，企業(yè)間借款融資行為是法律所禁止的，這種通過訂立保底條款，規(guī)避法律是得不到法律保護(hù)的，法院自然在判決時否認(rèn)其效力。其次，雖然我國對委托理財尚未出臺完整意義上的法律，但根據(jù)我國僅有一些法律規(guī)定的立法理念而言，對保底條款一直持否定態(tài)度，法律不保護(hù)保底條款的司法效力。此外，眾所周知，證券市場是一個高風(fēng)險的投資場所，沒有人是這個市場的常勝將軍，包

8、括那些具有豐富證券知識的專家。保底條款通過固定收益，使得委托人不承擔(dān)風(fēng)險，其與投