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1、保底條款的效力認定股東的保底條款是否有效?廣東客都律師事務所??胡繼宏律師 王某為A飼料公司大股東,占公司90%的股份。因業(yè)務擴張需要,公司急需增加流動資金,王某便邀請李某、張某入股A飼料公司,三方簽訂合同約定:1、李某、張某共投入A飼料公司500萬元,占公司25%的股份;2、李某、張某所占的股份,由王某占的90%中折算讓出;3、王某保證李某、張某投資年收益率不低于25%,如果低于25%,則由王某個人補足。 對上述合同中第3項的投資保底條款是否有效,在我所律師間討論時引起很大爭議?! 〉谝环N意見認為:根據(jù)最高法院1990年11月12日的法(經(jīng))發(fā)[1990]27
2、號《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條“關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題”第(一)項之規(guī)定:聯(lián)營合同中的保底條款,通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資,并參與共同經(jīng)營,分享聯(lián)營的盈利,但不承擔聯(lián)營的虧損責任,在聯(lián)營體虧損時,仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則,損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益,因此,應當確認無效。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的,聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤,應當如數(shù)退出,用于補償聯(lián)營的虧損,如無虧損,或補償后仍有剩余的,剩余部分可作為聯(lián)營的盈余,由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比
3、例重新分配?! ∩鲜霰5讞l款應為無效條款,如果本案引起訴訟,法院可能會按名為聯(lián)營實為借款進行判決?! 〉诙N觀點認為:上述保底條款違反了《合伙企業(yè)法》關(guān)于“合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損”的規(guī)定。我國法律鼓勵正常的市場經(jīng)營風險,禁止約定規(guī)避風險的條款,因為保底條款違背了民事法律應當遵循的“公平、等價有償”原則,所確定權(quán)利義務的嚴重不對等,因此應認定其無效。相反,如果認定其有效,則等于鼓勵當事人訂立權(quán)利義務明顯失衡的空頭條款,助長雙方的冒險行為,這樣不利于規(guī)范市場風險。 如果本案引起訴訟,法院可能會認定該約定是名為投資實為借貸
4、。合同約定固定25%的收益實屬利息性質(zhì),如果李某、張某的實際收益超出法律規(guī)定的利率部分,將不予保護?! 〉谌N觀點認為:上述保底條款有效。主要理由是: 在合同領(lǐng)域,原則上應當尊重契約自由和意思自治。民法是私法,應當極大地尊重當事人的意思自治,法院要相信當事人是其自身利益的最佳判斷者?! ≡诤贤忉屩校瑧斪裱行Ы忉尯痛龠M交易原則。同一份合同,既可解釋為有效,也可解釋為無效的,法院應當朝有效方向解釋。而且,能夠確認合同無效的只有法律和行政法規(guī),在法律或行政法規(guī)沒有明確的規(guī)定時,應當認為合同有效?! ∩鲜龊贤募s定,表面上看似乎適用《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題
5、的解答》,但是從另外角度考慮,王某作為A飼料公司的大股東,對公司的控制和經(jīng)營有先天優(yōu)勢,其邀請李某、張某投資入股時為打消他們的投資疑慮更快更好地進行合作并作出投資保證,該行為應當認定為投資保證行為,屬擔保行為。法律法規(guī)并無禁止此類擔保行為的規(guī)定,相反該擔保行為符合公序良俗和倡導誠信原則。 所以,上述合同的保底條款約定應屬王某個人的保證行為,不違反法律禁止性規(guī)定,應當認定有效約定?! 」P者同意第三種意見?! ??????????????????二0一一年六月二十二日保底條款,指在合同中約定的無論是否虧損一方享有固定回報的內(nèi)容,常見于聯(lián)營合同、委托理財合同、中外合
6、作企業(yè)合同、建設(shè)工程參聯(lián)建合同中。關(guān)于保底條款的效力,目前立法對一些特定的合同類型中的保底條款與規(guī)定,無關(guān)于保底條款效力的一般規(guī)定,實際上,合同的多樣性也不允許立法一概而論地對效力作出規(guī)定。實踐中,對于不同類型的合同,保底條款的效力認定也不同?! ∫弧㈥P(guān)于保底條款效力的立法 最高人民法院1990年11月12日《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》,首次對保底條款效力作了規(guī)定,第四條規(guī)定:聯(lián)營合同中的保底條款無效。因為:保底條款違背了聯(lián)營應當共擔風險、共負盈虧的原則。有保底條款的聯(lián)營,是名為聯(lián)營,實為借貸,違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)?! ≈袊C監(jiān)會200
7、1年11月28日《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資業(yè)務的通知》,對證券公司在委托理財合同中簽訂保底條款作了禁止性規(guī)定,受托人(證券公司)不得向委托人承諾收益或分擔損失。但該通知屬于部門規(guī)章,效力層次低,按照合同法,不能作為否定委托理財合同中保底條款效力的依據(jù)?! ∽C券法規(guī)定,證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或賠償證券買賣的損失作出承諾,該規(guī)定雖然沒有直接規(guī)定委托理財合同中保底條款的效力問題,但對于證券公司的小行為禁止性規(guī)定,屬于強行規(guī)范。實踐中,對于證券公司與客戶在委托理財合同中的保底條款,法院都以該規(guī)定為依據(jù)認定保底條款無效。 二、關(guān)于保底條款在司法中的認