淺析新刑訴中的“近親屬拒絕作證”的內(nèi)涵特征

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1、淺析新刑訴中的“近親屬拒絕作證”的內(nèi)涵特征　　　關鍵詞：新刑事訴訟法近親屬拒絕作證權親親得相首匿司法公正　　一、近親屬拒絕作證權的理論依據(jù)　　新《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。這一規(guī)定是本次刑事訴訟法修改的亮點之一，其將近親屬拒絕作證權提升到立法的高度，是對社會司法實踐強有力的回應，是值得理論界和實踐界肯定和支持的。那么什么是近親屬拒絕作證權，其存在的正當性又是什么呢？　　所謂近親屬拒絕作證權就是指對于負有作證義務的證人，在特殊情形下法律可以免除其作證義務的權利。

2、直言之，如果是被告人是證人的配偶、父母、子女，法律允許證人不出庭作證。法律之所以這樣規(guī)定是有深刻的社會背景和理論依據(jù)的；首先，這緣于親親相隱原則，即親屬間可以相互隱匿犯罪行為并不予告發(fā)或作證。我國是受儒家文化影響的國家，親親得相首匿原則是儒家思想的集中體現(xiàn)。這種做法符合人性，是家庭成員之間的關系得以延續(xù)和維系的粘合劑。畢竟，家庭作為社會最小的單位，是人們心靈的港灣，如果強制近親屬出庭作證，將有可能導致家庭成員之間對立和分裂進而嚴重威脅到社會的穩(wěn)定和和諧。華爾茲教授認為，這種作證免除權存在的一個基本理由是：社會期望通過保守秘密來促進某種關系，社會極度重視某些關系，寧

3、愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報。在美國，親親相為隱甚至不再是一項義務，而發(fā)展成證人的一項基本人權。其次，是保障人權的司法理念的興起；在美國，親親相為隱甚至不再是一項義務，而發(fā)展成證人的一項基本人權。本次刑事訴訟法的修訂明確把保障人權寫入了刑事訴訟法中。人們普遍認為證人的實體權利和程序權利也應受到保障，而不再作為司法機關查明犯罪的工具。強迫證人出庭證明其近親屬的犯罪情況，將會給證人造成極大的精神壓力，這種傷害不亞于肉體的折磨。隨之帶來的后果就是可能會破壞證人家庭的和睦。親屬不出庭作證，就可以避免親情直面司法的冷酷，其意義不容小視。　　二

4、、近親屬拒絕作證權的法條分析　　新刑事訴訟法明確規(guī)定了不得強制被告人的配偶、父母、子女出庭作證。該法條的具體含義是指被告人的配偶、父母、子女有權不出庭作證僅指在法院開庭時可以不出庭作證，而不免除其在偵查、審查起訴階段依法作證的義務，也不限制其自愿主動出庭作證。該法條所體現(xiàn)的進步意義是值得我們肯定的，但該法條所規(guī)定的內(nèi)容也不是完美無缺，其存在以下幾點不足。第一、新刑事訴訟法明確規(guī)定不得強制親屬證人出庭，從文義解釋來看，近親屬證人仍有庭下作證義務，但由于近親屬證人與強勢的國家機關相比無論是經(jīng)濟實力上還是地位上都是明顯處于弱勢的地位，所以當偵查人員、檢察人員在庭外詢問親

5、屬證人時，往往會采用各種方法要求證人作出有利于控方的陳述。此時，近親屬又不得不配合，這就造成了這樣一種惡果：如果偵查人員、檢察人員無法從證人處得到有利于己方的證人證言，控方就可以選擇忽略這類證言，在庭審中不予以出示。因此，選擇庭外詢問證人、制作書面證言筆錄這種方式來固定證人證言這一證據(jù)，對控方保障自身利益來說是十分完美的選擇，卻完全無法保障被告人的權利。第二、長期的司法實踐表明，在不少案件中，被告人的近親屬都做出了對被告人不利的證言。對于這些對自己不利的證言，有時被告人還是有著不同意見的。但是由于其近親屬不出庭，就無法展開質(zhì)證，而其近親屬證人不出庭的原因，很大程度

6、上和法院、檢察院有關，法院為了訴訟效率的提高，很少會允許親屬證人出庭作證，控方不希望親屬證人在法庭上作出對自己不利的證言，很少提出要求被告的近親屬出庭，導致被告和其近親屬均有苦難言。第三、由于法律并未免除被告人的配偶、父母、子女作證的義務，而檢察人員、審判人員卻可以堂而皇之地說法律規(guī)定不得強制親屬證人出庭作證。這無異于鼓勵檢察機關提供書面證言，法院書面量刑，這完全回到了書面審理主義。第四、近親屬的范圍限定為配偶、父母、子女，這樣的范圍限定明顯過窄，這還需要理論界和司法實踐的不斷探索。第五、不得強制被告人的配偶、父母、子女出庭制度的案件范圍未作規(guī)定，這會限制司法實踐

7、的操作，也為損害近親屬證人的合法權益提供了土壤。思想?yún)R報/sixianghuibao/　　三、如何平衡家庭親情與司法公正之間的關系　　法律上規(guī)定近親屬拒絕作證權其實是為親屬證人出了一個難題：應該如何調(diào)和家庭親情與司法公正之間的博弈？這就要考量近親屬的價值選擇，同時也是司法機關不得不面對的一個問題。我們可以從以下幾點努力：第一、對于被告人的近親屬證人的證言絕對排除，即無論是來自庭上還是庭外應一律排除，以杜絕控方的非法取證。當然這樣規(guī)定，雖然杜絕了控方的非法取證，但明顯是不符合法律的應有之義的。第二、明確告知近親屬證人其享有的特權及放棄特權后應承擔的后果；允許被告人的

8、配偶、父母