關(guān)於合同風(fēng)險管理問題的思考.doc

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1、關(guān)於合同風(fēng)險管理問題的思考市場經(jīng)濟(jì)在某種意義上說是法制經(jīng)濟(jì)，再貼近些說，是契約經(jīng)濟(jì)、合同經(jīng)濟(jì)?，F(xiàn)代社會可以講是合同社會。一巾企業(yè)的經(jīng)營成敗和合同與合同管理有密切關(guān)系。因此,必須十分重視合同及合同管理。一、建築企業(yè)合同管理中存在的主要問題:（一）合同簽訂階段的問題：1、合同主體不當(dāng)。合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。這裡要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當(dāng)事人，即當(dāng)事人錯位，也是合同主體不當(dāng)；二是雖

2、然是合同當(dāng)事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當(dāng)2、合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生岐義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)隻有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字。可以說，合同講究咬文嚼字3、合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責(zé)任。有些合同隻講好話,不講醜話；隻講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應(yīng)當(dāng)”先小人後君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約,在合同中看不到違約如何處理的條4、隻有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨立

3、存在的合同，如建築工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建築工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同，是”無源之水”，而”無源之水”是不存的5、違反法律法規(guī)簽訂無效合同。《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定簽訂的合同屬於無效合同，而無效合同是不受法律保護(hù)的。目前不少建築企業(yè)所簽訂的合同,有些是以合法形式掩蓋非法目的的，實質(zhì)也是無效合同（二）合同履約階段的問題：1、應(yīng)變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在於不少負(fù)責(zé)

4、履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結(jié)果導(dǎo)致瞭損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。作為承包方的建築施工企業(yè),更重要是為瞭維護(hù)自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在於變更要及時2、應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書函（會議紀(jì)要）沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要,是履約的一種手段,也是建築企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到忽視，結(jié)果受到懲罰3、應(yīng)簽證確認(rèn)的沒有辦理簽證確認(rèn)。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些建築公司的現(xiàn)場

5、管理人員對此並不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴4、應(yīng)當(dāng)追究的卻過瞭訴訟時效。建築行業(yè)被拖工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當(dāng)起訴時才發(fā)現(xiàn)已超過瞭兩年的訴訟時效，無法挽回?fù)p失。超過瞭訴訟時效等於放棄債權(quán)主張，等於權(quán)利人放棄瞭勝訴權(quán)5、應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力沒有行使?！逗贤ā焚x於瞭合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但大多數(shù)建築公司不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進(jìn)度款，建築公司可以行使抗辯權(quán)停工,但卻沒有行使，怕單方面停工要承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)果客觀上造成瞭墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決6、應(yīng)當(dāng)重

6、視證據(jù)（資料）的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。並不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實有關(guān)的、有蓋章和（或）簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)隻是廢紙一張二、建築企業(yè)合同風(fēng)險管理分析合同風(fēng)險是合同中的不確定因素，它是工程風(fēng)險，業(yè)主資信風(fēng)險、外界環(huán)境風(fēng)險的集中反映和體現(xiàn)。合同風(fēng)險是客觀存在的,是由工程的復(fù)雜性決定的，是合同雙方必須共同承擔(dān)的。我們從事任何一項商業(yè)活動，或大或小地承擔(dān)著風(fēng)險，風(fēng)險與收益是對等的。根據(jù)合同主體行為，可將其分為主觀性合同風(fēng)險和客觀性

7、合同風(fēng)險合同的客觀風(fēng)險是法律法規(guī)，合同條件以及國際慣例規(guī)定的其風(fēng)險責(zé)任是合同雙方回避的，通過人的主觀努力往往無法控制。例如，合同規(guī)定承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險有，工程變更在1.5%的合同金額內(nèi)，承包商得不到任何補償，這叫做工程變更風(fēng)險;又如合同價格規(guī)定不予調(diào)整差價，則承包商必須承擔(dān)全部風(fēng)險，如果在一定范圍內(nèi)調(diào)整差價，則承擔(dān)部分風(fēng)險，這叫做市場價格風(fēng)險;還有在索賠事件發(fā)生後的28天內(nèi)，承包商必須提出索賠意向通知，否則索賠失效,這叫時效風(fēng)險合同的主觀性風(fēng)險是人為因素引起的，同時能通過人為因素避免或控制的合同風(fēng)險。在相當(dāng)多的

8、國內(nèi)施工合同中，業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便利條件，在合同協(xié)議中通過苛刻的條件把風(fēng)險隱含在合同條款中，讓承包商就范。而承包商為瞭急於承攬工程,在合同協(xié)議中，對自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭，任其擺佈。對合同談判隻重視價格和工期，對其他條款不予註意。這樣即使不平等的合同也願意簽，甚至有欺騙的合同也敢簽，在合同簽訂上表現(xiàn)出極大的盲目性和隨意性三、解決建築企業(yè)合同風(fēng)險管理中存在問題的主要對