論斡旋受賄犯罪論文

《論斡旋受賄犯罪論文》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學術(shù)論文-天天文庫。

1、論斡旋受賄犯罪論文..關(guān)鍵詞:斡旋受賄便利條件不正當利益犯罪主體內(nèi)容提要:本文認為,刑法第388條規(guī)定可以稱間接受賄或者斡旋受賄,不過后者更能體現(xiàn)該種行為的特性。雖然第388條的規(guī)定只是受賄罪的形式之一,但有必要將該條規(guī)定獨立作為斡旋受賄罪。本條中“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”,當根據(jù)特殊關(guān)系說進行理解;而刑法規(guī)定“為請托人謀取不正當利益”,值得研究;本條犯罪的主體應限定在國家工作人員的范圍內(nèi)?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第388條規(guī)定:“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托

2、人財物的,以受賄論處?！睂@一規(guī)定如何理解和評價,內(nèi)地刑法學者之間存在很多爭議,值得深入研究。一、關(guān)于第388條規(guī)定的稱謂第388條規(guī)定的稱謂,主要有“間接受賄”說與“斡旋受賄”說之爭?！伴g接受賄”說認為:第388條的規(guī)定應稱為“間接受賄”。理由主要是:“第388條之罪具有不同于普通受賄罪的特殊構(gòu)成要件。就利用職務而論,..普通受賄罪,對職務的利用是直接的,而且只是本人職務;本罪對職務的利用則是間接的,除本人職務外還利用了他人職務?！雹佟拔有苜V”說認為,上述規(guī)定應稱為“斡旋受賄”,論者提出:“重申斡旋受賄的概念,目的是與間接受賄相區(qū)分。斡旋受賄與間接受賄在不是利用自己的職務行為而是利用他人

3、的職務行為是相同的。區(qū)別是斡旋受賄不是行為人利用自己職務的影響力促使他人實施職務行為,而只是說服他人實施職務行為?！雹诠P者認為第388條的規(guī)定,可以稱為“間接受賄”,也可以稱為“斡旋受賄”。正如“間接受賄”說所指出的,本罪對職務的利用是間接的,除本人的職務外,還利用了他人的職務。這是從利用職務是直接或間接來考察的。就此而言,第388條的規(guī)定可以稱為間接受賄?！拔有苜V”說也承認,“斡旋受賄與間接受賄在不是利用自己的職務行為而是利用他人的職務行為是相同的,”既然都是利用他人的職務行為,也就可以稱為間接受賄?！拔有苜V”是就行為的特性而言的。國家工作人員在請托人與其他國家工作人員之間進行中介活動

4、,促成請托人利益的實現(xiàn),這種行為就是“斡旋”。按照第388條的規(guī)定,國家工作人員需要利用他人的職務行為,這就不能不在請托人與其他國家工作人員之間進行“斡旋”,就此而言,可以稱為“斡旋受賄”。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,斡旋是調(diào)解的意思。斡旋受賄行為并非只能是“說服”,根據(jù)《刑法》第388條的規(guī)定,行為人還必須“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”,對他人進行“說服”或者給予“指示”或與之“商量”。簡言之,第388條的規(guī)定,可以從利用職務的間接性來考察,稱為“間接受賄”,也可以從行為的特性即行為人需要在請托人與其他國家工作人員之間進行“斡旋”來考察,稱為“斡旋受賄”。不過,比較起來,當以稱“斡旋

5、受賄”為佳,因為這一稱謂畢竟反映了該種行為的特性。二、第388條的規(guī)定是否或應否成為獨立的犯罪內(nèi)地刑法學界對此也有不同意見。這里實際上包含兩個問題,論者并未嚴格區(qū)分。筆者認為,首先,第388條是不是一個獨立的犯罪;其次,如果不是獨立的犯罪,應不應當規(guī)定為獨立的犯罪。(一)第388條的規(guī)定是否獨立的犯罪?對此,有肯定說與否定說之爭。肯定說認為,是一個獨立的犯罪,即斡旋受賄罪或間接受賄罪。如論者說:第388條的規(guī)定“是新增加的罪”,1997年修訂刑法時,吸收了1989年11月6日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污賄賂犯罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》的有關(guān)內(nèi)容,并將間接受賄行為規(guī)

6、定為一個獨立的罪名。③否定說認為,不是一個獨立的罪名,而是受賄罪的一種形式。如論者說:“首先,從刑法規(guī)定上看,該條明確規(guī)定‘以受賄論處’。其次,該條文所規(guī)定的行為的犯罪主體、性質(zhì)、客體均能在受賄罪得以容納,不具有獨立成為一個罪名的價值和條件。”④筆者贊成否定說,理由是:從第388條規(guī)定“以受賄論處”看,即明確該規(guī)定依照受賄罪論罪處罰,可知該規(guī)定只是受賄罪的一種形式,并且最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于罪名的司法解釋,均沒有將第388條的規(guī)定列為獨立的罪名,表明司法機關(guān)也沒有將該規(guī)定視為獨立的犯罪。(二)第388條的規(guī)定應否成為獨立的犯罪?對此,也有肯定說與否定說的不同意見。肯定說認為,第38

7、8條的規(guī)定應當成為獨立的犯罪。如論者闡明其理由說:1.利用他人職務上的便利與直接利用本人職務上的便利有原則區(qū)別,宜在立法上明確規(guī)定以顯示其差異性。2.外國如日本也有斡旋受賄罪的立法例。3.如不另設斡旋受賄罪而以受賄罪論處,對斡旋行為的處罰未免失之過重。⑤還有論者指出:“斡旋受賄是一種獨立的犯罪形式,與第385條受賄罪存在區(qū)別。盡管最高人民法院關(guān)于罪名的解釋并未列此罪名,但是筆者認為確定單獨的罪名及法定刑以改變