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《過錯侵權(quán)中“違法性”要件考察》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、過錯侵權(quán)中“違法性”要件考察違法性反映出法秩序?qū)τ趽p害事故能否獲得賠償?shù)倪x擇性傾向，在本質(zhì)上成為侵權(quán)法為民事主體設(shè)定的行為標準。我國過錯侵權(quán)責(zé)任三要件說與四要件說爭論的焦點在于違法性能否成為過錯責(zé)任成立的構(gòu)成要件。由于法律傳統(tǒng)、司法體制與思維習(xí)慣等方面的差異，兩大法系過錯侵權(quán)責(zé)任在制度變遷過程中形成顯性與隱性兩種不同的規(guī)則違反確認模式，不同模式的形成往往取決于具有地方性的差異化背景因素。在侵權(quán)法中引入違反“注意義務(wù)”規(guī)則，表面上克服了因承認違法性而導(dǎo)致的理論困境，但“注意義務(wù)”自身的模糊性和變動性也使侵權(quán)責(zé)任處于一種不確定狀態(tài)。在我國侵權(quán)法受到大陸法系私法理論與法律制度深刻影響
2、且侵權(quán)立法未對違法性做出明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)通過司法途徑對違法的類型加以規(guī)定，進而構(gòu)建“廣義的、顯性規(guī)則違反確認模式”。 關(guān)鍵詞：違法性；一般條款；注意義務(wù)；規(guī)則違反確認模式 ?。篋913.7：A：0257-5833(2012)08-0087-11 一、問題的提出 在我國侵權(quán)法理論中，有關(guān)于違法性的爭論由來已久。圍繞著違法性能否成為過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，不同的觀點相互對立、激烈爭論并形成三要件說與四要件說①并存的局面。2009年頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）也未能終止這一爭論，理論界對于《侵權(quán)責(zé)任法》是否承認違法性的存在形成兩派對立的觀點
3、?？隙ㄒ庖娬J為，立法未明確規(guī)定并不代表對違法性在過錯侵權(quán)責(zé)任體系中地位的否定，《日本民法典》第709條也沒有規(guī)定違法性，但無論理論還是實務(wù)都以違法性為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件②；否定意見則認為違法性理論是德國法的產(chǎn)物，“鑒于我國《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)明顯排斥這一概念，所以，照搬德國法的理論來解釋中國的《侵權(quán)責(zé)任法》，未免有削足適履之嫌”[注：王利明：《我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉采納了違法性要件嗎？》，《中外法學(xué)》2012年第1期。?！ ∨c此相對，違法性問題在我國的侵權(quán)法實踐中也存在爭議。一方面，我國的民事立法中從未對違法性進行過明確規(guī)定，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第106
4、條第2款及《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款中均不存在與違法性有關(guān)的概念和規(guī)則，而參與《侵權(quán)責(zé)任法》立法的相關(guān)人士也認為過錯侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件不包括違法性在內(nèi)[注：侵權(quán)責(zé)任被認為應(yīng)包括行為、過錯、民事權(quán)益受到損害以及因果關(guān)系四個方面，違法性被排除在外。參見王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第24-29頁。]。另一方面，我國各級法院卻在司法實踐中明確認可違法性的存在：最高人民法院在其頒布的司法解釋中承認違法性在過錯侵權(quán)責(zé)任中的獨立地位[注：《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第7條規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽被損害
5、的事實，行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯來認定。”]，司法解釋甚至已通過區(qū)分“非法侵害”民事權(quán)益、“違反社會公共利益、社會公德侵害他人”等不同的類型[注：《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》明確規(guī)定了“非法”概念以及與違法性判斷相關(guān)的規(guī)則，如“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益”（第1條），“非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護”（第2條）。]為違法性判斷設(shè)立了明確的規(guī)范標準。相關(guān)司法解釋的起草者則指出：“按照侵權(quán)法原理，侵權(quán)構(gòu)成要件之一是行為具有違法性?！盵注：唐德華：《最高人民法院<關(guān)于確定民事侵權(quán)精
6、神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋>的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第9頁。]我國各級法院也經(jīng)常使用違法性概念對致害行為及其結(jié)果加以衡量進而得出此類損害能否得到侵權(quán)法規(guī)制的相關(guān)判斷[注：此類案件可參考“席春林等村民訴滑家當(dāng)鎮(zhèn)供種站購銷種子損害賠償糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報全集》，人民法院出版社1995年版，第198-199頁；“賈桂花訴北京電影學(xué)院青年電影制片廠侵害肖像權(quán)案”，《中華人民共和國最高人民法院公報全集》，人民法院出版社1995年版，第355-358頁；“王俊香等因其子在登山時突遇惡劣天氣遇難訴登山隊領(lǐng)隊劉雪鵬未采取適當(dāng)措施救助賠償案”，《
7、人民法院案例選》（2002年第3輯），人民法院出版社2003年版，第175頁。]。 由此違法性反映出法秩序?qū)τ趽p害事故能否獲得賠償?shù)倪x擇性傾向，在本質(zhì)上成為侵權(quán)法為民事主體設(shè)定的行為標準。我國過錯侵權(quán)責(zé)任三要件說與四要件說爭論的焦點在于違法性能否成為過錯責(zé)任成立的構(gòu)成要件。由于法律傳統(tǒng)、司法體制與思維習(xí)慣等方面的差異，兩大法系過錯侵權(quán)責(zé)任在制度變遷過程中形成顯性與隱性兩種不同的規(guī)則違反確認模式，不同模式的形成往往取決于具有地方性的差異化背景因素。在侵權(quán)法中引入違反“注意義務(wù)”規(guī)則，表面上克
