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1、私募基金資金募集與非法融資小議2011-06-17???風險管理???張雪奎???我要評論（0）標簽：私募股權(quán)私募股權(quán)投資私募股權(quán)基金投資管理辦法企業(yè)管理金融管理???私募基金資金募集與非法融資小議???近來發(fā)生的幾起創(chuàng)投企業(yè)負責人因涉嫌非法吸收公眾存款或集資詐騙遭調(diào)查的新聞爆出后，投資機構(gòu)及法律實務界對股權(quán)投資基金設立過程中涉及的融資合法性問題頗為關注。特別是有“天使投資第一人”的紅鼎投資董事長劉曉人被德清縣人民檢察院以集資詐騙罪批準逮捕。這個消息在杭州創(chuàng)投業(yè)內(nèi)引起了巨大反響,不少業(yè)內(nèi)人士紛紛表示,這件事情也給不少民營創(chuàng)投機構(gòu)敲響了警鐘。私募股權(quán)投資專
2、家張雪奎（歡迎訂制張雪奎講師私募股權(quán)投資課程13602758072）教授認為，私募股權(quán)基金從募集資金到投資項目,不少民營創(chuàng)投機構(gòu)都存在著這樣或那樣的問題,希望大家都能從這件事情中吸取教訓,把握好合法與非法之間的界限。比較經(jīng)典的案例“吃蛋卡”，從當事人主觀行為和實際運作過程，都看不出非法行為，但是卻是觸犯了非法集資的紅線，確實應引起私募股權(quán)基金在融資過程要小心，不要觸及非法融資的紅線。???私募股權(quán)募集資金的合法性???股權(quán)投資基金設立過程是一種將私人資金或資本聚集，由特定機構(gòu)管理使用，投向特定投資對象，產(chǎn)生收益，進行分配的過程。由于此過程關系國家金融市場
3、秩序、投資者風險和社會穩(wěn)定，因此國家對私人資金聚集的機構(gòu)資格、聚集方式、使用投向、投資者利益保護等問題一直有特定法律進行較為嚴格的監(jiān)管。在我國如若在基金募集過程中逾越雷池，即可能產(chǎn)生“非法融資”的法律后果。為表述方便，此處的“非法融資”并不是一個嚴格意義上的法律概念，而是對資金募集非法性的一種概括性通俗稱謂。???具體而言，“非法融資”在法律責任上分為行政及刑事兩個方面：???在刑事責任上，《刑法》規(guī)定的與股權(quán)投資相關的“非法融資”行為主要涉及以下罪名“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”。從
4、以上罪名的構(gòu)成要件看，“非法吸收公眾存款罪”與“集資詐騙罪”之間、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”與“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”之間的主要區(qū)別在于是否存在詐騙的主觀意圖。???在行政責任上，“非法融資”行為涉及人民銀行予以禁止的“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”、“非法集資”兩類。前者依據(jù)國務院1998年發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，后者依據(jù)人民銀行1999年發(fā)布的《關于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動有關問題的通知》。前者的特征表現(xiàn)為“向不特定對象吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息”;后者除具有前者上述特征外，特別列舉了該類集資
5、所具有的幾類“合法”形式，具有一定的參考意義。比較而言，兩者在內(nèi)涵上并無太大區(qū)別，只是在外延上前者比后者更為寬泛。???私募投資專家張雪奎教授根據(jù)“非法融資”行為人的主觀意圖以及與法律合規(guī)性緊密度的不同，將“非法融資”分為以下三類：???第一類是詐騙性質(zhì)的非法融資行為，此類行為表現(xiàn)為行為人采取虛構(gòu)事實、捏造項目等欺騙手段募集資金用于非法目的，上述行為因存在故意詐騙可構(gòu)成“集資詐騙罪”、“欺詐發(fā)行股票、債券罪”等;???第二類為具備一定合法外形的非法融資行為，此類募集具備一定合法外形，但其合法外形實為掩蓋非法集資的手段，例如收取高額加盟費、產(chǎn)權(quán)式返租、代理
6、投資理財?shù)?，此類行為兼具保本付息的特????第三類為合法形式瑕疵引起的涉嫌非法融資行為，此類行為人是出于合法設立投資機構(gòu)投資經(jīng)營之目的，但由于設立過程中法律合規(guī)性瑕疵而涉嫌非法融資。???應當指出上述三類募資違法性的不同，第一類欺詐行為本身即是刑法和民法領域所禁止的行為;第二類融資欺詐故意性并不明顯，行為人之間可能是債權(quán)、股權(quán)、信托關系，但因其違反國家金融管理政策而被禁止;第三類融資有可能同時具有前兩類的特征而逾越“非法融資”的紅線，這正是私募投資專家張雪奎（歡迎訂制張雪奎講師私募股權(quán)課程13602758072）所要探討的法律界限問題。???設立形態(tài)與
7、合規(guī)性綜述???目前股權(quán)投資基金設立的模式主要有公司制、信托制、有限合伙制三種形態(tài)。討論股權(quán)投資基金設立形態(tài)意在考察監(jiān)管各形態(tài)的具體法律、法規(guī)對基金設立合法性的不同要求。目前公司制的基金受《公司法》、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》等法律監(jiān)管，后者是股權(quán)基金可選擇接受監(jiān)管的法律，不具有前者的強制監(jiān)管性質(zhì)。信托制的股權(quán)基金受《信托法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》(《信托計劃辦法》)監(jiān)管。有限合伙制基金受《合伙企業(yè)法》監(jiān)管。以上三種形態(tài)的基金在合法性要求上既有相同點又有不同點。在相同點方面，三種形態(tài)都規(guī)定了投資者人數(shù)的要求、都不得向投資者約定固定收益;
8、不同點方面，信托型基金對投資者的資質(zhì)有法律限定，有限合伙型和公司型基金則要經(jīng)過登
