論公司對外擔(dān)保的法律效力（上）

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1、論公司對外擔(dān)保的法律效力（上）關(guān)鍵詞:對外擔(dān)保/公司章程/審查義務(wù)/效力牽連/營利性內(nèi)容提要:摘　要:《公司法》第16條規(guī)定由公司章程確定對外擔(dān)保的決議機關(guān)。當(dāng)實際決議的機關(guān)與章程不一致時,擔(dān)保合同的法律效力如何?應(yīng)當(dāng)認為隨著對“推定通知理論”和“越權(quán)理論”的拋棄,公司章程的公開行為本身不構(gòu)成第三人知道的證據(jù),第三人對公司章程不負有審查義務(wù)。進而需要區(qū)分公司內(nèi)部行為和外部行為的法律效力,不能以擔(dān)保決議違反章程為由主張對外簽訂的擔(dān)保合同無效,兩者之間無效力牽連。當(dāng)章程對擔(dān)?！俺聊睍r,我國采行“股東會中心主義”,應(yīng)當(dāng)運用“營利性”原則將董事會的決議權(quán)限定在公司正常經(jīng)營活動的范圍之內(nèi)。董事、經(jīng)

2、理擅自對外擔(dān)保構(gòu)成無權(quán)代理,未經(jīng)公司追認對公司不生效力,應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)對第三人造成的損失。一、問題的提出公司對外擔(dān)保是公司以自己的信用或其特定財產(chǎn)為他人債務(wù)的債權(quán)人之債權(quán)實現(xiàn)提供保障的行為。現(xiàn)行《公司法》放松管制、強調(diào)自治,第16條第1款規(guī)定:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,依照公司章程的規(guī)定,由董事會或者股東會、股東大會決議?！痹摋l不但明確了公司享有對外擔(dān)保的權(quán)利,而且規(guī)范了擔(dān)保行為的法律程序:由公司章程在董事會和股東(大)會之間選擇對外擔(dān)保的決議機關(guān)。這意味著公司章程在確定擔(dān)保機關(guān)上既具有自主性,又具有局限性。自主性體現(xiàn)在除了為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保必須經(jīng)股東(大)會決議

3、外,公司章程具有選擇權(quán)。局限性表現(xiàn)為選擇權(quán)僅在董事會和股東(大)會兩者之間。那么,章程的選擇對于擔(dān)保行為的法律效力究竟有何影響呢?筆者認為,需要對以下問題做出回答:當(dāng)實際決議的機關(guān)與章程確定的機關(guān)不一致時,對外擔(dān)保的法律效力如何;在章程沒有記載決議權(quán)歸屬的情況下,哪個機關(guān)有權(quán)決議對外擔(dān)保;超出法律允許的范圍,如何認定董事、經(jīng)理個人擅自對外提供擔(dān)保的法律效力。這些問題的解決有助于明晰《公司法》第16條的適用?！　《?、非章程規(guī)定的機關(guān)對外擔(dān)保的法律效力在目前的公司運作中,公司章程既可以規(guī)定由董事會決定對外擔(dān)保,也可以規(guī)定由股東(大)會決定對外擔(dān)保,還可以區(qū)分不同的擔(dān)保事項分別劃定兩機關(guān)的權(quán)限范

4、圍。選擇的不惟一引出了一個問題:當(dāng)實際作出擔(dān)保決議的機關(guān)與章程規(guī)定的決議機關(guān)不一致時,擔(dān)保合同的效力如何?首先,如果是股東(大)會替代章程規(guī)定的董事會作出對外擔(dān)保的決議時,可以認為,既然股東(大)會作為公司的最高權(quán)力機關(guān),享有修改章程的權(quán)利,其就擔(dān)保作出決議的行為實際上隱含了變更公司章程的合意。即股東(大)會在表決通過對外提供擔(dān)保的同時,也通過了這次擔(dān)保的決議機關(guān)由董事會變更為股東(大)會的決議。因此與公司章程并不矛盾,擔(dān)保合同無其他無效事由應(yīng)認定有效。[1]關(guān)鍵問題在于,當(dāng)公司章程規(guī)定:“公司為他人提供擔(dān)保,由股東(大)會決議?！倍ǘù砣藚s將擔(dān)保事項提交董事會決議,并向第三人出示了董

5、事會表決通過的決議書時,擔(dān)保合同的效力如何?一些學(xué)者認為,董事會越權(quán)所簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)一律認定無效。主要基于以下兩點理由:第一,公司得以公司章程具有對世效力主張違反章程規(guī)定的決議程序而簽訂的擔(dān)保合同無效。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》,公司章程是公司申請設(shè)立登記時必須報送的文件之一,因而具有公開性,第三人得經(jīng)由登記機關(guān)得知章程之內(nèi)容而決定是否與之發(fā)生交易關(guān)系[2],所以章程可以對抗第三人。第二,《公司法》第16條事實上為第三人設(shè)定了審查公司章程的法律義務(wù),在第三人未盡查明義務(wù)的情況下,主觀上構(gòu)成因重大過失而不知的惡意,惡意第三人不值得法律保護?！豆痉ā返?6條明確規(guī)定,由公司章程規(guī)定對外擔(dān)保的決議

6、機關(guān)。這無疑表明法律在提示第三人:在與公司訂立擔(dān)保合同時,應(yīng)當(dāng)注意到章程中所規(guī)定的有權(quán)決議的機關(guān)是誰。即便說公司章程不具有對世效力,但是,一旦這種決策程序由公司內(nèi)部要求提升為公司法上的要求其效力范圍就發(fā)生了改變,法律具有普遍適用的效力。第三人與公司簽訂協(xié)議時,應(yīng)當(dāng)注意到法律的既有規(guī)定。法定決策程序不僅是對公司的限制和要求———提示公司謹慎注意自身行為對資本充實、股東利益及債權(quán)人利益的影響,同樣也是對第三人的限制和要求———不能只為自己交易的達成而不顧可能的越權(quán)行為對對方公司資本充實、股東利益及債權(quán)人利益的影響?！盵3]因此,第三人在簽訂擔(dān)保合同時,應(yīng)該按照法律的要求去查閱公司章程。筆者認為

7、,章程具有對世效力和第三人負有審查章程的義務(wù)均不成立。擔(dān)保合同不能一律認定無效,應(yīng)當(dāng)視第三人主觀上是否善意而定。(一)公司章程的對世效力公司章程的對世效力根源于英美法上的“推定通知理論”(theprincipleofconstructivenotice)和以其為基礎(chǔ)的“越權(quán)理論”(ultravires)。該理論主張,公司章程一旦公開就意味著向第三人發(fā)出了通知,進而推定第三人應(yīng)當(dāng)知道并理解其中的內(nèi)容,所以章程中有關(guān)公司的業(yè)