論公司對外擔保的法律效力（下）

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1、論公司對外擔保的法律效力（下）關鍵詞:對外擔保/公司章程/審查義務/效力牽連/營利性內容提要:《公司法》第16條規(guī)定由公司章程確定對外擔保的決議機關。當實際決議的機關與章程不一致時,擔保合同的法律效力如何?應當認為隨著對“推定通知理論”和“越權理論”的拋棄,公司章程的公開行為本身不構成第三人知道的證據(jù),第三人對公司章程不負有審查義務。進而需要區(qū)分公司內部行為和外部行為的法律效力,不能以擔保決議違反章程為由主張對外簽訂的擔保合同無效,兩者之間無效力牽連。當章程對擔保“沉默”時,我國采行“股東會中心主義”,應當運用“營利性”原則將董事會的決議權限定在公司正常經(jīng)營活

2、動的范圍之內。董事、經(jīng)理擅自對外擔保構成無權代理,未經(jīng)公司追認對公司不生效力,應當自行承擔對第三人造成的損失。三、章程記載缺位時對外擔保的法律效力(一)章程記載缺位時擔保決議權的歸屬在實踐中,除了實際作出擔保決議的機關與公司章程規(guī)定的決議機關不一致之外,有的章程甚至根本沒有就擔保問題作出規(guī)定。這是因為,首先,我國《公司法》第25條和第82條沒有把擔保作為公司章程的必要記載事項,是否記載擔保事項不會影響章程的效力,因此在制訂章程時往往被發(fā)起人所忽略;其次,公司為了確保通過設立登記,制訂的章程往往是對登記機關提供的章程范本的照搬照抄,在這些章程范本中關于董事會和股

3、東(大)會的職權又是對《公司法》的原文摘抄,而《公司法》卻又將擔保交由章程自行規(guī)定,所以在章程范本中幾乎不涉及擔保事項。[1]不過,現(xiàn)行《公司法》放開管制,將擔保視為公司的一項權利,擔保不以章程有所規(guī)定為前提,即便章程對擔?！俺聊?公司仍然有權對外提供擔保。這一點不會對擔保合同的效力產生影響。問題在于:擔保作為公司章程的任意記載事項,如果章程沒有就擔保作出規(guī)定,那么董事會或者股東(大)會誰有權決定對外擔保呢?筆者認為,雖然《公司法》第16條將董事會與股東(大)會用“或者”來并列,但二者在決議擔保問題的地位上是有根本區(qū)別的,董事會的擔保決議權范圍與股東(大)會

4、并不一致。這是因為,我國公司法人治理結構奉行“股東會中心主義”,股東(大)會是公司的最高權力機關,《公司法》第38條賦予了股東(大)會內容豐富且意義重大的一系列權力,包括決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃、選擇管理者的人事權、審批利潤分配和虧損彌補方案的財權等。董事會是代表公司行使經(jīng)營決策權的常設機關,享有對公司的日常經(jīng)營管理的決策權,《公司法》第47條(三)項規(guī)定:“董事會決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”?？梢娫诠緳嗔Φ臉嫾苌?董事會享有的是“剩余權”:除非法律、公司章程、股東(大)會另有授權,董事會的權力局限于公司的正常經(jīng)營活動范圍內,其他權力均由股東(大)會享

5、有。因此,如果擔保行為屬于公司正常的經(jīng)營活動,則屬于董事會的職權范圍,董事會有權獨立決定,而不需股東(大)會表決或授權。例如一些以擔保為業(yè)的公司,對外擔保就屬于公司的正常經(jīng)營活動。相反,一旦超出公司的正常經(jīng)營范圍,決策權自然歸屬于股東(大)會。(二)營利性原則對董事會的制約那么,何謂“公司的正常經(jīng)營活動”?公司作為企業(yè)法人,其存在和發(fā)展的基本動機和目的就是通過經(jīng)營獲取利潤,以較小的投入獲取較大的收益。沒有營利,就沒有企業(yè),不能營利,企業(yè)就無法生存,營利是企業(yè)生存的根本。筆者認為,應當運用“營利性”原則對“公司的正常經(jīng)營活動”進行限縮解釋。董事會作為代表公司行使

6、經(jīng)營決議權的常設機關,其行為自然應當以公司資產的保值進而增值為目的。例如,制造商的董事會決定為原材料的供應商提供擔保,使后者取得進口原材料所需的貸款,防止對方供應中斷給自己帶來生產經(jīng)營上的困難。這是董事會從保護和提升本公司利益上考慮,符合“營利性”原則。今天,我國《公司法》拋棄大陸法系對公司擔保所持的否定態(tài)度,轉向和英美法系一樣,承認公司具有對外擔保的權利。其實,英美國家在認定公司擔保行為的效力時,向來主張必須以公司利益(corporateinterests)是否因此行為有所促進為斷。新近的案例更進一步得出一個判斷“利益”是否存在的標準:“在公司董事們的營業(yè)判

7、斷下,系爭保證行為是否可被視為該公司業(yè)務經(jīng)營所必須的或附隨的而定。”例如,美國法院認為在子公司為母公司提供擔保時,如果“純然是投資的本質,兩者之間并無業(yè)務的往來(即無經(jīng)濟上的結合,noeconomicintegration),則認為系爭保證行為可促進子公司義務利益的理由不存在,擔保行為的效力便可嚴重置疑?！盵2]一般而言,“營利性”原則要求擔保屬于公司的經(jīng)營范圍或者公司與被擔保人存在緊密關聯(lián)的業(yè)務利益。否則,除非章程或股東(大)會有明確授權,董事會無權決議,應當由股東(大)會表決。但是需要強調的是,仍然必須區(qū)分公司內部行為與外部行為的法律效力。公司的經(jīng)營范圍、

8、公司與被擔保人之間的業(yè)務關聯(lián),相對于擔