我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度

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1、我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度【內(nèi)容提要】非法壟斷行為直接侵害自由、公平的有效競爭秩序，破壞市場經(jīng)濟的自由根基，進(jìn)而損害國家利益、整體經(jīng)濟利益和社會公共利益，具有"應(yīng)刑罰性"。因此，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任制度。我國應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)借鑒發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟國家在反壟斷立法和執(zhí)法方面的經(jīng)驗，運用本身違法原則或"先行政后司法"原則來分清壟斷行為的罪與非罪界限，對行政壟斷、卡特爾、縱向價格限制、濫用市場支配地位等壟斷行為實施刑事懲戒，充分發(fā)揮刑罰在競爭法律責(zé)任體系中的補充作用?！娟P(guān)鍵詞】應(yīng)刑罰性、反壟斷法、刑事責(zé)任我國目前雖然還沒有制

2、定出《反壟斷法》，但是該法的草案卻已數(shù)易其稿，呼之欲出。人們期望通過被稱為"經(jīng)濟憲法"的反壟斷法來規(guī)范競爭，反對經(jīng)濟壟斷與行政壟斷，保障市場經(jīng)濟的正常發(fā)展。我國未來的反壟斷法要想發(fā)揮所期待的良好功效，不僅需要設(shè)計完備的各項反壟斷實體制度與具體措施，而且還需要建立完善充分的法律責(zé)任制度。當(dāng)前，學(xué)者們對反壟斷法的各項具體實體制度的研究相對充分，大體上將反壟斷的實體制度制約的對象分為五種：一是橫向限制競爭行為；二是縱向限制競爭行為；三是企業(yè)合并制度；四是濫用市場支配地位；五是行政壟斷。但對于反壟斷法責(zé)任制度的研究似嫌不足。我們

3、認(rèn)為，法律責(zé)任制度在反壟斷法中具有非常重要的地位，如果法律責(zé)任制度設(shè)計得不充分、不可行，反壟斷法所設(shè)計的各項反壟斷實體制度和措施也將無法實現(xiàn)，反壟斷法必將成為一紙空文。對于在反壟斷法中設(shè)置行政責(zé)任和民事責(zé)任，學(xué)界已沒有什么爭議。而反壟斷法是否要設(shè)置刑事責(zé)任，則還存在著一些不同的看法。我們認(rèn)為，反壟斷法刑事責(zé)任制度的設(shè)置與否取決于壟斷行為本身的性質(zhì)、反壟斷立法的目的以及反壟斷實踐的需要。如果壟斷行為具有"應(yīng)刑罰性"，則應(yīng)當(dāng)設(shè)置；反之則不需要設(shè)置。本文通過對壟斷行為是否具有"應(yīng)刑罰性"、對外國反壟斷立法和實踐的考察以及對我國

4、競爭立法進(jìn)一步發(fā)展的要求等方面進(jìn)行分析，以認(rèn)定我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任制度。一、壟斷行為具有"應(yīng)刑罰性"如何衡量一項不法行為是否具備"應(yīng)刑罰性"是一個非常復(fù)雜的問題。德國刑法學(xué)家耶舍克教授(Jescheck)認(rèn)為，考察一項不法行為是否具有應(yīng)刑罰性，可以參考以下幾項標(biāo)準(zhǔn)：一是不法行為所破壞之法益的價值與程度，凡為破壞重大法益或?qū)χ卮蠓ㄒ嬷茐木哂兄卮笪ｋU性的，均具有應(yīng)刑罰性；二是不法行為對于行為客體之侵害危險性；三是行為人在良知上之可責(zé)性；四是刑罰之不可避免性。[1](pp.462-465)筆者借鑒這些標(biāo)準(zhǔn)，來分析一下

5、壟斷行為是否具有"應(yīng)刑罰性"。從不法行為侵害之結(jié)果的角度來看，毫無疑問，壟斷行為侵犯的自由競爭機制是一項重大的法益。在市場經(jīng)濟條件下，自由競爭機制具有根本性的價值，涉及重大的社會公共利益。德國經(jīng)濟學(xué)家和政治家路德維希·艾哈德指出："競爭是獲致和保證繁榮最有效的手段。只有競爭才能使作為消費者的人們從經(jīng)濟發(fā)展中受到實惠。它保證隨著生產(chǎn)力的提高而俱來的種種利益，終于歸人們享受。"[2](p.11)市場經(jīng)濟條件下的競爭，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是自由的競爭和公平的競爭。因為只有通過自由與公平的競爭，只有經(jīng)營者通過生產(chǎn)性努力而不是僅僅純粹分配性努

6、力的競爭才能獲致和保證繁榮，才能維護正常的競爭秩序，保障經(jīng)營者利益和消費者利益。而壟斷或其他嚴(yán)重限制競爭的行為則打破了商品循環(huán)的自然機制，經(jīng)營者實施壟斷行為破壞了市場經(jīng)濟得以運作的根本機制。這些純粹分配性努力使市場經(jīng)濟普遍、持續(xù)、健康實現(xiàn)的自發(fā)機制受阻，國家的繁榮成為無源之泉而得不到獲致與保證，競爭者和消費者的正當(dāng)利益得不到保障。因此，壟斷行為侵犯的是反壟斷法所保護的自由競爭的機制和公平競爭的秩序。競爭機制是市場經(jīng)濟的核心，是國民經(jīng)濟健康發(fā)展的根本動力。這種法益在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中所居于的地位和價值是沒有疑問的，可以說，在市

7、場經(jīng)濟條件下很難找到比自由競爭機制更為重要的法益來。侵犯自由競爭之法益的行為，自然就屬于破壞重大法益或?qū)χ卮蠓ㄒ嬷茐木哂兄卮笪ｋU性的行為，因而具有"應(yīng)刑罰性"。從不法行為對于市場經(jīng)濟秩序的侵害危險性來看，壟斷行為的"行為非價"也是顯而易見的。一方面，在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)營者在優(yōu)勝劣汰的競爭機制的作用下，具有通過限制競爭行為逃避和減輕競爭壓力的自發(fā)傾向，一旦存在可能，經(jīng)營者就會實施壟斷或其他限制競爭行為。另一方面，壟斷行為不具有自我校正性，經(jīng)營者絕不會在品嘗到了壟斷的甜頭后突然良心發(fā)現(xiàn)，糾正自己的行為并自覺遵循自由競爭的

8、規(guī)則。顯然，在這樣一種客觀情況下，自由競爭的機制是極容易受到壟斷行為的侵害。我們著眼于自由競爭機制是市場經(jīng)濟運作的核心和關(guān)鍵，著眼于市場經(jīng)濟條件下壟斷行為發(fā)生的必然性以及這種行為對市場經(jīng)濟秩序的侵害危險性，就不難得出壟斷行為對市場經(jīng)濟具有巨大的侵害危險性的結(jié)論。在一個市場經(jīng)濟社會中，人們是不可能容忍壟斷行為的。從行為