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1、民商分立與民商合一的理論評析郭鋒??中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院??教授上傳時間:2003-12-22????一、民商分立的緣起????民商分立的淵源可追溯到中世紀(jì)時期。近代資本主義國家民商法的來源主要有三個：羅馬法、教會法和中世紀(jì)商法。中世紀(jì)商法出現(xiàn)以后，由于它形成了專門的概念和體系，它具有了與羅馬法、教會法相獨立的地位。這樣，商法作為一種專門的法律體系發(fā)展起來。從這一時期商法的特點來看，它主要是適應(yīng)地中海沿岸商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的需要，在商人的商業(yè)交往中產(chǎn)生的各種習(xí)慣規(guī)則，如匯票規(guī)則、海上保險契約、商業(yè)契約等，其中以海商方面的規(guī)則更為突出，此外，商人還自己
2、組織法庭來處理商事糾紛案件。因此，商法是適應(yīng)商業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展在商人之間獨立發(fā)展起來的。從中世紀(jì)商法的形成來看，可以說它與羅馬法、教會法沒有直接的聯(lián)系，因此它不是從普通私法中分離出來的。中世紀(jì)商法一經(jīng)產(chǎn)生，它就自治自立，與普通私法平行發(fā)展。????中世紀(jì)末期，資本主義生產(chǎn)關(guān)系在封建社會內(nèi)部日益壯大。16、17世紀(jì)，隨著歐洲中央集權(quán)國家的強大，歐洲諸國將在各國商人之間普遍適用的、具有國際性的各種商事習(xí)慣、商事規(guī)范納入本國的國內(nèi)法，從而開始了近代商事立法。法國路易十四時期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是近代最早的兩部商事
3、法令。另一方面，法國的民事關(guān)系屬于民法規(guī)范調(diào)整，南部成文法地區(qū)施行的是羅馬的《優(yōu)士丁尼法典》，北部的習(xí)慣法地區(qū)施行的是由法律傳統(tǒng)形成的并經(jīng)官方文件予以記錄的習(xí)慣，主要是1580年修正的1510年的巴黎習(xí)慣，1509年和1583年的奧雷昂習(xí)慣。因此，在這一時期，民商分立的格局已經(jīng)開始出現(xiàn)。????民商分立的真正標(biāo)志是19世紀(jì)初法國民法典和法國商法典的先后頒布施行。1789年的法國大革命推翻了封建專制制度，建立了資產(chǎn)階級共和國。革命成功和國家統(tǒng)一后，在全法國統(tǒng)一法律的任務(wù)被提上了議事日程。面對法國民事法律的混亂狀況，法國1791年《憲法》明文規(guī)定
4、：“應(yīng)制定一部共同于整個王國的民法典”。由于“在西方發(fā)達的法律體系里，一直存在著一股促進法典化的驅(qū)動力”，〔1〕加之法典編纂的政治條件和經(jīng)濟條件已經(jīng)成熟，因此，在拿破侖的推動下，法國民法典于1800年開始起草，于1804年3月21日通過。幾乎與此同時，法國在1801年成立了商法起草委員會，并于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標(biāo)志的民商分立體制正式得以確立。繼法國開創(chuàng)民商分立體制后，德國1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），1871年統(tǒng)一的德意志帝國成立后，開始編纂新的商法典，并于1897年5月10日頒布，1900年1月1日生
5、效。另一方面，1874年、1890年分別成立了民法起草委員會，起草民法典，于1897年頒布、1900年施行。因此，在德國也形成了民商分立體制。除了法德兩國以外，采用民商分立體制的國家還有意大利、日本、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等國。正如有的學(xué)者所指出的：“除了普通法系國家和斯堪的納維亞國家之外，把私法劃分為民法與商法兩個分立的體系，在當(dāng)年似乎是私法的一個基本特征”?！?〕據(jù)統(tǒng)計，迄今為止，大約有四十多個國家制定了獨立于民法典之外的商法典。????所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中的民事關(guān)系與
6、商事關(guān)系。由于自羅馬法到法國民法典，私法與民法幾乎是同義語，因此有的西方學(xué)者將僅有民法典的私法體系稱為“一元化私法體系”，而將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”〔3〕。二元化私法體系，既是民商分立的結(jié)果，也是民商分立的表現(xiàn)。民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀(jì)末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認(rèn)為：民法是普通私法，或者說是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本私法
7、，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關(guān)系進行調(diào)整時，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項應(yīng)適用商法典的有關(guān)規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項，則適用普通民法的規(guī)定”〔4〕。3.在司法管轄權(quán)方面，63民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內(nèi)容方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、
8、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。二、民商分立的根源????在歐洲大陸法系國家，為何會在近代私法體
