民商合一與民商分立模式的探討.pdf

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1、.民商合一與民商分立模式的探討摘要:縱觀世界各國民商事立法，存在兩種立法模式:民商合一與民商分立。本文通過對民商合一與民商分立兩種立法模式的探討，分析我國應(yīng)采用何種立法模式關(guān)鍵詞:民商合一,民商分立,商法典一、民商合一與民商分立所謂民商合一體例，是指“將民事、商事統(tǒng)一立法，不設(shè)民、商之區(qū)別，關(guān)于商事的立法規(guī)定，融入民法典之中的體例?！敝鲝埫裆毯弦坏膶W(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)中，商人特殊地位已經(jīng)喪失，已不是一個(gè)獨(dú)立的階層，人人皆可從商，沒有必要單獨(dú)制定商法予以保護(hù)。梁慧星教授在《民法總論》一書中就曾提到:“他認(rèn)為從前經(jīng)營商業(yè)是商人的特權(quán)，現(xiàn)在人人可得而為之，商主

2、體已經(jīng)被極大泛化?！蓖瑫r(shí)在市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，民事商事相互滲透，相互牽制，實(shí)難區(qū)分，民商合一可以有效的避免立法的重復(fù)，減少法律適用上的困惑。所謂民商分立體例，是指“將民事與商事分別立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典與商法法典各自獨(dú)立存在之體制?！敝鲝埫裆谭至⒌膶W(xué)者認(rèn)為，民法與商法在調(diào)整對象、調(diào)整方法、價(jià)值取向、基本原則、具體的法律制度、立法技術(shù)上都有不容忽視的差異，是兩門相對獨(dú)立的法律部門，實(shí)難用一部民法典調(diào)整。同時(shí)，私法二元結(jié)構(gòu)(即民商分立)的生成是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，是時(shí)代的需要?！八椒ㄒ辉奔匆悦穹ㄈ〈谭?，嚴(yán)重制約商法學(xué)理論的形成和發(fā)

3、展，有礙商事制度的供給。從總體上講，世界民商事立法模式的主流是民商分立，目前大約有110多個(gè)國家采用民商分立模式，這些國家分布于歐洲、亞洲、美洲、非洲。而采用民商合一模式的僅有意大利、丹麥、芬蘭、挪威、瑞士、我國臺(tái)灣等幾個(gè)國家和地區(qū)，并且在美洲、非洲幾乎無采用民商合一模式的國家。推行民商分立模式的國家，基本上都是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的資木主義大國，而推行民商合一模式的國家，大多領(lǐng)上面積較小，市場經(jīng)濟(jì)不太發(fā)達(dá)?？梢?，無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上，民商分立都處于主導(dǎo)地位。此外，實(shí)行民商合一的國家，其商事立法也難以擺脫“名合實(shí)分”、“貌合神離”的嫌疑。二、我國現(xiàn)階段的民商

4、事立法模式我國目前推行以《民法通則》為主導(dǎo)，輔之以單行商事法律、法規(guī)的民商合一立法模式，即在整體上制定一部《民法通則》調(diào)整我國民商事關(guān)系，在商事領(lǐng)域制定《合同法》、《票據(jù)法》..等單行法作為民法的特別法，特別法優(yōu)先適用，特別法沒有規(guī)定的，適用《民法通則》。這一立法模式在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期確實(shí)起到了不容小覷的作用，但隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，這一立法模式的弊端也不斷顯現(xiàn)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(一)商法基本理論的缺失?！睹穹ㄍ▌t》作為我國民商事領(lǐng)域的基本法，不僅應(yīng)涵蓋民法總則的內(nèi)容，還應(yīng)涉及商法的基本理論。而我國《民法通則》卻欠缺傳統(tǒng)商法的一些基本準(zhǔn)則如商人、

5、商行為，難以起到統(tǒng)轄商法的作用。而且，《民法通則》統(tǒng)轄的各個(gè)單行商事法律之間缺乏協(xié)調(diào)，整個(gè)商法體系如一盤散沙。(二)隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，《民法通則》己無法滿足時(shí)代的需要?！睹穹ㄍ▌t》是我國市場經(jīng)濟(jì)初期制定的，帶有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，科技口新月異的今天，面對日益復(fù)雜的公司關(guān)系、證券交易關(guān)系、票據(jù)關(guān)系以及國際化程度較高的海商關(guān)系，它已經(jīng)顯得力不從心了。三、我國應(yīng)采用何種民商事立法模式當(dāng)前在我國，多數(shù)學(xué)者主張民商合一，制定一部大而全的《民法典》，以民法的理念指導(dǎo)商法，將商法作為民法的特別法，如江平、梁慧星、王利明等。江平學(xué)者認(rèn)為:商法是

6、中世紀(jì)維護(hù)商人利益的法律，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不存在中世紀(jì)那樣的商人階層，因此也就不需要制定一部專門維護(hù)商人利益的法律。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，商法的產(chǎn)生并不是因?yàn)樯倘颂囟A層的存在，而是當(dāng)時(shí)商業(yè)發(fā)展和城市復(fù)興的產(chǎn)物，它是因商事關(guān)系的存在而存在的。在現(xiàn)代社會(huì)，商事關(guān)系不僅存在，而且比先前社會(huì)更加多了，怎么少的了商法呢?法國17世紀(jì)頒布的《陸上商事條例》、《海事條例》開辟了國家商事立法的先河，成為近代成文商法形成的標(biāo)志。江平學(xué)者認(rèn)為:一些原來采取民商分立體制的國家后來改采民商合一體制，說明民商合一己成為私法發(fā)展的世界趨勢。本文認(rèn)為不能將個(gè)別情況作為事物發(fā)展的主流

7、。上世紀(jì)80年代末90年代初蘇聯(lián)解體、東歐復(fù)辟，很多社會(huì)主義國家一夜之間變成資本主義國家，我們能據(jù)此說資本主義是世界發(fā)展的趨勢嗎?意大利、荷蘭等國改采民商合一是與本國現(xiàn)實(shí)國情有關(guān)的，國內(nèi)領(lǐng)土面積較小，社會(huì)關(guān)系不太復(fù)雜，適宜采民商合一模式，并非民商合一己成為私法發(fā)展的世界趨勢。梁慧星學(xué)者認(rèn)為:從前經(jīng)營商業(yè)是商人的特權(quán)，現(xiàn)在人人可得而為之，商主體己經(jīng)被極大..泛化。而民商合一所反映的正好是現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)條件下所謂的“民法的商法化”。本文認(rèn)為商主體被極大泛化，導(dǎo)致商人特殊身份消失，商業(yè)泛化。這不是不存在商人和商事活動(dòng)，而恰恰是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展大大擴(kuò)充了商事主

8、體及商事活動(dòng)的范圍，誠如大多數(shù)人所言，現(xiàn)代社會(huì)幾乎”無業(yè)不商”。那么，我們應(yīng)強(qiáng)化