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《民商合一與民商分立之實質(zhì)探究》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在工程資料-天天文庫。
1、民商合一與民商分立之實質(zhì)探究摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質(zhì)是立法模式之爭，“法律部門說”和“法律制度說”都是這一問題的錯誤演繹。“民商完全融合論”、“民商分立論”及“大融合、小分立論”都有其固有的缺陷，在現(xiàn)實立法中難以從理論變?yōu)閷嵺`。以民法典之外另立《商事通例》為標(biāo)志的“民商實質(zhì)合一、形式適當(dāng)分立”的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結(jié)果。關(guān)鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次.L.編輯。當(dāng)前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行
2、了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀(jì)上半期中國學(xué)界廣泛關(guān)注的問題，在20世紀(jì)下半期和21世紀(jì)初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀(jì)上半期，由于現(xiàn)代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關(guān)系展開爭論。在這場爭論中，出現(xiàn)了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀(jì)下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達(dá)數(shù)年的爭論。有趣的是，現(xiàn)在人們提出的理由與20世紀(jì)上半期學(xué)者提出的理由幾乎一致。將這種現(xiàn)象簡單地歸結(jié)于中國學(xué)術(shù)發(fā)展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出臺之前，站在新的歷史高度，對民
3、商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對于我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。一、民法與商法關(guān)系的實質(zhì)對于民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經(jīng)爭論了近一個世紀(jì)，但人們似乎并沒有意識到爭論問題的實質(zhì)是什么。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統(tǒng)上屬于商法的內(nèi)容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現(xiàn)了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結(jié)果是，制訂一個傳統(tǒng)意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質(zhì)的文件中，不包括公司法、票據(jù)法以及海商法等內(nèi)容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。
4、這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出并分析了民法與商法的異同問題。現(xiàn)在我國已經(jīng)開始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。于是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是采用“民商合一”還是“民商分立”立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學(xué)者提出的觀點和理由與20世紀(jì)上半期學(xué)者們的意見并無二致。從歷史的發(fā)展來看，20世紀(jì)上半期學(xué)者們提出的關(guān)于民法與商法關(guān)系的理論對民法與商法自身的發(fā)展并無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在臺灣仍然存在，人們并未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞
5、?？梢哉f，立法者一時的決策決定了臺灣現(xiàn)行民商法的體系。因此，我們可以說，長達(dá)百年的民商合一與民商分立之爭實質(zhì)上是“立法模式”之爭，它是民法與商法實踐的產(chǎn)物，而不是一個理論上的重大問題。從20世紀(jì)80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統(tǒng)的問題已經(jīng)不僅僅是模式問題，而成了“法律部門問題”，“法律制度問題”。民商法關(guān)系的這種變化具有顯著的“中國特色”，因為只有我國的學(xué)者對“法律部門”和“法律制度”的分類方式如此熱衷，以致于用學(xué)術(shù)上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學(xué)者認(rèn)為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬于兩個法律部門。而法律部
6、門是什么呢？就是按照法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系對現(xiàn)行法律規(guī)范所作的劃分。由于民法與商法的調(diào)整對象不同，所以民法與商法屬于兩個完全不同的法律部門。那么民法的調(diào)整對象是什么？商法的調(diào)整對象是什么？學(xué)術(shù)界并沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學(xué)術(shù)界為了研究的方便而對現(xiàn)行法律規(guī)范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬于一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同于法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導(dǎo)意義。這種爭論與當(dāng)初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯(lián)系。這是典型的“老瓶裝新酒
7、”，將問題的實質(zhì)進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了“自己制造題目，自己來解答”的怪圈。所以，將近一個世紀(jì)的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發(fā)現(xiàn)有“立法模式說”，“法律部門說”，“法律制度說”等觀點。爭論的問題實質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。從問題的起源來看，“立法模式說”更接近真正的問題，是爭論的實質(zhì)，而“法律部門說”和“法律制度說”則是這一問題的錯誤演繹。二、我國當(dāng)前民商立法模式的論爭及評介對于我國未來民法典的立法模式，學(xué)者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了“民商完全融合論”，“民商分立論”和“大融合、小分立”三
8、種最具代表性的觀點，筆者試圖從現(xiàn)實立法
