“人肉搜索”不必入罪之我見

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1、“人肉搜索”不必入罪之我見摘要：“人肉搜索”作為一個新現(xiàn)象引起人們廣泛地關注，部分學者認為保護公民個人信息，需要追究X絡“人肉搜索”者的刑事責任，而新通過的刑法修正案《七》并沒有涉及“人肉搜索”是否入罪的問題。刑法的保障性特征，決定了刑法介入社會生活的深度和廣度都應是最后的。關鍵詞：人肉搜索;刑法規(guī)制;謙抑性在《刑法修正案（七）》的審議階段，有部分全國人大常委會委員曾提出，草案中對個人信息的保護，仍不足以打擊侵犯個人信息權利的行為，“人肉搜索”問題同樣嚴重侵犯公民基本權益，應當規(guī)定為犯罪?！叭巳馑阉鳌笔欠袢胱镆矎拇顺闪艘粋€問題。但是2月28日新通過的刑

2、法修正案并沒有涉及“人肉搜索”是否入罪的問題。立法者并沒有將其納入刑法中來規(guī)制，筆者認為這是合理的，這是刑法謙抑性原則的體現(xiàn)，同時也是刑法審慎的應有之義?！叭巳馑阉鳌弊鳛橐环N新的X絡現(xiàn)象，一般是指將Google、百度等X絡搜索引擎與人工引擎相結合，通過充分動員廣大X民力量，集中X民注意力，在X絡上搜索某一個人、某一件事情的信息和資料，確定被搜索對象的真實身份并將其暴露于互聯(lián)X世界之中的一種超強的搜索手段。這種搜索行為之所以被稱之為“人肉搜索”，主要是為了區(qū)別于傳統(tǒng)的信息搜索和機器搜索。簡而言之，“人肉搜索”就是以X絡為平臺，以X民為資源，逐漸獲取某個人

3、或某些人的信息，然后整理分析這些信息，最后找出這個人并確認其個人信息的過程。國家立法者之所以不把“人肉搜索”納入刑法規(guī)制，主要源于以下幾個方面：首先，將“人肉搜索”進行刑法規(guī)制將會違反刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性又稱刑法的輔助性，該原則的內(nèi)容是非到不用刑事措施就不足以有效地處罰和預防某種行為時，就不允許對該種行為規(guī)定刑事制裁。張明楷教授認為：“刑罰的謙抑性，是指刑法應依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種行為，足以保護合法權益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為，就不要規(guī)定較重的制裁方法。

4、”刑法不會對任何危害社會的行為“親歷親為”，正如臺灣林山田先生所言，“故刑罰之界限應該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達到其保護法益與維持秩序的任務時的最后手段，能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的，則務必放棄刑罰手段?！毙谭ǖ闹t抑性實際上是在倡導刑事立法時要堅持理性謹慎的評估，防止對立法的濫用。其次，就算真將其納入了刑法，執(zhí)行起來更困難。如何判斷什么人在“人肉搜索”行為中犯罪？目前“人肉搜索”中有以下幾類人：發(fā)起搜索人、提供被搜索真實信息的人、提供被搜索虛假信息的人、對于被搜索人譴責的人、純粹看熱

5、鬧跟帖的人。這幾種人交織在一起就不好在立法上定義誰在犯罪。規(guī)定得過寬，打擊面就太大；規(guī)定得過窄，起不到打擊犯罪的作用。刑法的基本原則就是“罪刑法定”，如果條文本身就含糊其辭，何談公平正義？而且在很多現(xiàn)實案例中，難以判定哪個X友在搜索過程中起了最至關重要的作用。還有就是X絡用戶的匿名性及身份的虛擬性也使得對X絡侵權者難以追究刑事責任，因為匿名意味著在X絡世界中虛擬身份和現(xiàn)實生活中的真實身份相去甚遠。如果對此種行為追究刑事責任，出發(fā)點是好的，但是缺乏操作性。再次，對“人肉搜索”持如此寬容的態(tài)度，還在于過于對其限制有可能侵犯到公民的言論自由。我國《憲法》第3

6、5條規(guī)定公民享有言論自由，它是指公民在法律范圍內(nèi)有通過語言表達思想和見解的自由，這是公民在法律范圍內(nèi)享有的表達意愿、參加社會活動和政治生活的基本權利。而“人肉搜索”正是公民言論自由和信息自由的表現(xiàn)形式之一，這在客觀上對不符合道德觀念卻不違法的事情起到了好大震懾作用。在某種程度上說，“人肉搜索”也是一種公民行使監(jiān)督權、批評權的表現(xiàn)。最后，“人肉搜索”的本質(zhì)是對已經(jīng)公開的個人信息的管理與再傳播。在一個開放的社會中，對一個普通公民可以公開的信息，當然也可以能夠通過媒體向所有人開放。這是信息大社會下，公民在享受便捷、發(fā)達的信息，充分了解他人和社會信息的情況下，

7、不得不作出的犧牲?！靶谭ㄈ鐑扇兄畡Γ弥划攧t國家與社會兩受其害”，刑法作為法律制裁體系中最嚴厲的制裁手段，雖是保護社會權利最得力的工具，但也常常是侵犯個人最厲害的手段。刑法既可以打擊危害社會的犯罪行為，也可能侵犯個人自由而導致在價值多元的社會里顧此失彼。動輒就用入罪的方法打擊那些有一定社會危害性的行為，顯然誤解了刑法作為最后一道社會秩序屏障的作用。因此，刑法介入社會生活的深度和廣度應是最后的，這樣一方面能保證國家享有采取其他手段進行權益保護的機會，另一方面又可以提高公民對各種侵權行為的容忍性，從而體現(xiàn)刑法寬容性的一面。