“人肉搜索”不必入罪之我見

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1、“人肉搜索”不必入罪之我見摘要：“人肉搜索”作為一個(gè)新現(xiàn)象引起人們廣泛地關(guān)注，部分學(xué)者認(rèn)為保護(hù)公民個(gè)人信息，需要追究X絡(luò)“人肉搜索”者的刑事責(zé)任，而新通過(guò)的刑法修正案《七》并沒有涉及“人肉搜索”是否入罪的問(wèn)題。刑法的保障性特征，決定了刑法介入社會(huì)生活的深度和廣度都應(yīng)是最后的。關(guān)鍵詞：人肉搜索;刑法規(guī)制;謙抑性在《刑法修正案（七）》的審議階段，有部分全國(guó)人大常委會(huì)委員曾提出，草案中對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，仍不足以打擊侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)利的行為，“人肉搜索”問(wèn)題同樣嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪?！叭巳馑阉鳌笔欠袢胱镆矎拇顺闪艘粋€(gè)問(wèn)題。但是2月28日新通過(guò)的刑法修正案并沒有涉及

2、“人肉搜索”是否入罪的問(wèn)題。立法者并沒有將其納入刑法中來(lái)規(guī)制，筆者認(rèn)為這是合理的，這是刑法謙抑性原則的體現(xiàn)，同時(shí)也是刑法審慎的應(yīng)有之義?！叭巳馑阉鳌弊鳛橐环N新的X絡(luò)現(xiàn)象，一般是指將Google、百度等X絡(luò)搜索引擎與人工引擎相結(jié)合，通過(guò)充分動(dòng)員廣大X民力量，集中X民注意力，在X絡(luò)上搜索某一個(gè)人、某一件事情的信息和資料，確定被搜索對(duì)象的真實(shí)身份并將其暴露于互聯(lián)X世界之中的一種超強(qiáng)的搜索手段。這種搜索行為之所以被稱之為“人肉搜索”，主要是為了區(qū)別于傳統(tǒng)的信息搜索和機(jī)器搜索。簡(jiǎn)而言之，“人肉搜索”就是以X絡(luò)為平臺(tái)，以X民為資源，逐漸獲取某個(gè)人或某些人的信息，然后整理分析這些信息

3、，最后找出這個(gè)人并確認(rèn)其個(gè)人信息的過(guò)程。國(guó)家立法者之所以不把“人肉搜索”納入刑法規(guī)制，主要源于以下幾個(gè)方面：首先，將“人肉搜索”進(jìn)行刑法規(guī)制將會(huì)違反刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性又稱刑法的輔助性，該原則的內(nèi)容是非到不用刑事措施就不足以有效地處罰和預(yù)防某種行為時(shí)，就不允許對(duì)該種行為規(guī)定刑事制裁。張明楷教授認(rèn)為：“刑罰的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為，就不要規(guī)定較重的制裁方法?！毙谭ú粫?huì)對(duì)任何危害社會(huì)的行為“親歷親為”，正如臺(tái)灣林

4、山田先生所言，“故刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國(guó)家為達(dá)到其保護(hù)法益與維持秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段，能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維持社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益之目的，則務(wù)必放棄刑罰手段?！毙谭ǖ闹t抑性實(shí)際上是在倡導(dǎo)刑事立法時(shí)要堅(jiān)持理性謹(jǐn)慎的評(píng)估，防止對(duì)立法的濫用。其次，就算真將其納入了刑法，執(zhí)行起來(lái)更困難。如何判斷什么人在“人肉搜索”行為中犯罪？目前“人肉搜索”中有以下幾類人：發(fā)起搜索人、提供被搜索真實(shí)信息的人、提供被搜索虛假信息的人、對(duì)于被搜索人譴責(zé)的人、純粹看熱鬧跟帖的人。這幾種人交織在一起就不好在立法上定義誰(shuí)在犯罪。規(guī)定得過(guò)寬，打

5、擊面就太大；規(guī)定得過(guò)窄，起不到打擊犯罪的作用。刑法的基本原則就是“罪刑法定”，如果條文本身就含糊其辭，何談公平正義？而且在很多現(xiàn)實(shí)案例中，難以判定哪個(gè)X友在搜索過(guò)程中起了最至關(guān)重要的作用。還有就是X絡(luò)用戶的匿名性及身份的虛擬性也使得對(duì)X絡(luò)侵權(quán)者難以追究刑事責(zé)任，因?yàn)槟涿馕吨赬絡(luò)世界中虛擬身份和現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)身份相去甚遠(yuǎn)。如果對(duì)此種行為追究刑事責(zé)任，出發(fā)點(diǎn)是好的，但是缺乏操作性。再次，對(duì)“人肉搜索”持如此寬容的態(tài)度，還在于過(guò)于對(duì)其限制有可能侵犯到公民的言論自由。我國(guó)《憲法》第35條規(guī)定公民享有言論自由，它是指公民在法律范圍內(nèi)有通過(guò)語(yǔ)言表達(dá)思想和見解的自由，這是公民在

6、法律范圍內(nèi)享有的表達(dá)意愿、參加社會(huì)活動(dòng)和政治生活的基本權(quán)利。而“人肉搜索”正是公民言論自由和信息自由的表現(xiàn)形式之一，這在客觀上對(duì)不符合道德觀念卻不違法的事情起到了好大震懾作用。在某種程度上說(shuō)，“人肉搜索”也是一種公民行使監(jiān)督權(quán)、批評(píng)權(quán)的表現(xiàn)。最后，“人肉搜索”的本質(zhì)是對(duì)已經(jīng)公開的個(gè)人信息的管理與再傳播。在一個(gè)開放的社會(huì)中，對(duì)一個(gè)普通公民可以公開的信息，當(dāng)然也可以能夠通過(guò)媒體向所有人開放。這是信息大社會(huì)下，公民在享受便捷、發(fā)達(dá)的信息，充分了解他人和社會(huì)信息的情況下，不得不作出的犧牲?！靶谭ㄈ鐑扇兄畡?，用之不當(dāng)則國(guó)家與社會(huì)兩受其害”，刑法作為法律制裁體系中最嚴(yán)厲的制裁手段，

7、雖是保護(hù)社會(huì)權(quán)利最得力的工具，但也常常是侵犯?jìng)€(gè)人最厲害的手段。刑法既可以打擊危害社會(huì)的犯罪行為，也可能侵犯?jìng)€(gè)人自由而導(dǎo)致在價(jià)值多元的社會(huì)里顧此失彼。動(dòng)輒就用入罪的方法打擊那些有一定社會(huì)危害性的行為，顯然誤解了刑法作為最后一道社會(huì)秩序屏障的作用。因此，刑法介入社會(huì)生活的深度和廣度應(yīng)是最后的，這樣一方面能保證國(guó)家享有采取其他手段進(jìn)行權(quán)益保護(hù)的機(jī)會(huì)，另一方面又可以提高公民對(duì)各種侵權(quán)行為的容忍性，從而體現(xiàn)刑法寬容性的一面。