“人肉搜索”不必入罪之我見論文

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1、“人肉搜索”不必入罪之我見論文..摘要：“人肉搜索”作為一個(gè)新現(xiàn)象引起人們廣泛地關(guān)注，部分學(xué)者認(rèn)為保護(hù)公民個(gè)人信息，需要追究網(wǎng)絡(luò)“人肉搜索”者的刑事責(zé)任，而新通過的刑法修正案《七》并沒有涉及“人肉搜索”是否入罪的問題。刑法的保障性特征，決定了刑法介入社會生活的深度和廣度都應(yīng)是最后的。關(guān)鍵詞：人肉搜索;刑法規(guī)制;謙抑性在《刑法修正案（七）》的審議階段，有部分全國人大常委會委員曾提出，草案中對個(gè)人信息的保護(hù)，仍不足以打擊侵犯個(gè)人信息權(quán)利的行為..，“人肉搜索”問題同樣嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪?！叭巳馑阉鳌笔欠袢?/p>

2、罪也從此成了一個(gè)問題。但是2月28日新通過的刑法修正案并沒有涉及“人肉搜索”是否入罪的問題。立法者并沒有將其納入刑法中來規(guī)制，筆者認(rèn)為這是合理的，這是刑法謙抑性原則的體現(xiàn)，同時(shí)也是刑法審慎的應(yīng)有之義?！叭巳馑阉鳌弊鳛橐环N新的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象，一般是指將Google、百度等網(wǎng)絡(luò)搜索引擎與人工引擎相結(jié)合，通過充分動員廣大網(wǎng)民力量，集中網(wǎng)民注意力，在網(wǎng)絡(luò)上搜索某一個(gè)人、某一件事情的信息和資料，確定被搜索對象的真實(shí)身份并將其暴露于互聯(lián)網(wǎng)世界之中的一種超強(qiáng)的搜索手段。這種搜索行為之所以被稱之為“人肉搜索”，主要是為了區(qū)別于傳統(tǒng)的信息搜索

3、和機(jī)器搜索。簡而言之，“人肉搜索”就是以網(wǎng)絡(luò)為平臺，以網(wǎng)民為資源，逐漸獲取某個(gè)人或某些人的信息，然后整理分析這些信息，最后找出這個(gè)人并確認(rèn)其個(gè)人信息的過程。國家立法者之所以不把“人肉搜索”納入刑法規(guī)制，主要源于以下幾個(gè)方面：首先，將“人肉搜索”進(jìn)行刑法規(guī)制將會違反刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性又稱刑法的輔助性，該原則的內(nèi)容是非到不用刑事措施就不足以有效地處罰和預(yù)防某種行為時(shí)，就不允許對該種行為規(guī)定刑事制裁。張明楷教授認(rèn)為：“刑罰的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種行為

4、，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為，就不要規(guī)定較重的制裁方法?！毙谭ú粫θ魏挝：ι鐣男袨椤坝H歷親為”，正如臺灣林山田先生所言，“故刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達(dá)到其保護(hù)法益與維持秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段，能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維持社會共同生活秩序及保護(hù)社會與個(gè)人法益之目的，則務(wù)必放棄刑罰手段。”刑法的謙抑性實(shí)際上是在倡導(dǎo)刑事立法時(shí)要堅(jiān)持理性謹(jǐn)慎的評估，防止對立法的濫用。其次，就算真將其納入了刑法，執(zhí)行起來更困難。如何判斷什么人

5、在“人肉搜索”行為中犯罪？目前“人肉搜索”中有以下幾類人：發(fā)起搜索人、提供被搜索真實(shí)信息的人、提供被搜索虛假信息的人、對于被搜索人譴責(zé)的人、純粹看熱鬧跟帖的人。這幾種人交織在一起就不好在立法上定義誰在犯罪。規(guī)定得過寬，打擊面就太大；規(guī)定得過窄，起不到打擊犯罪的作用。刑法的基本原則就是“罪刑法定”，如果條文本身就含糊其辭，何談公平正義？而且在很多現(xiàn)實(shí)案例中，難以判定哪個(gè)網(wǎng)友在搜索過程中起了最至關(guān)重要的作用。還有就是網(wǎng)絡(luò)用戶的匿名性及身份的虛擬性也使得對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者難以追究刑事責(zé)任，因?yàn)槟涿馕吨诰W(wǎng)絡(luò)世界中虛擬身份和現(xiàn)實(shí)生

6、活中的真實(shí)身份相去甚遠(yuǎn)。如果對此種行為追究刑事責(zé)任，出發(fā)點(diǎn)是好的，但是缺乏操作性。再次，對“人肉搜索”持如此寬容的態(tài)度，還在于過于對其限制有可能侵犯到公民的言論自由。我國《憲法》第35條規(guī)定公民享有言論自由，它是指公民在法律范圍內(nèi)有通過語言表達(dá)思想和見解的自由，這是公民在法律范圍內(nèi)享有的表達(dá)意愿、參加社會活動和政治生活的基本權(quán)利。而“人肉搜索”正是公民言論自由和信息自由的表現(xiàn)形式之一，這在客觀上對不符合道德觀念卻不違法的事情起到了好大震懾作用。在某種程度上說，“人肉搜索”也是一種公民行使監(jiān)督權(quán)、批評權(quán)的表現(xiàn)。最后，“人

7、肉搜索”的本質(zhì)是對已經(jīng)公開的個(gè)人信息的管理與再傳播。在一個(gè)開放的社會中，對一個(gè)普通公民可以公開的信息，當(dāng)然也可以能夠通過媒體向所有人開放。這是信息大社會下，公民在享受便捷、發(fā)達(dá)的信息，充分了解他人和社會信息的情況下，不得不作出的犧牲?！靶谭ㄈ鐑扇兄畡Γ弥划?dāng)則國家與社會兩受其害”，刑法作為法律制裁體系中最嚴(yán)厲的制裁手段，雖是保護(hù)社會權(quán)利最得力的工具，但也常常是侵犯個(gè)人最厲害的手段。刑法既可以打擊危害社會的犯罪行為，也可能侵犯個(gè)人自由而導(dǎo)致在價(jià)值多元的社會里顧此失彼。動輒就用入罪的方法打擊那些有一定社會危害性的行為，顯

8、然誤解了刑法作為最后一道社會秩序屏障的作用。因此，刑法介入社會生活的深度和廣度應(yīng)是最后的，這樣一方面能保證國家享有采取其他手段進(jìn)行權(quán)益保護(hù)的機(jī)會，另一方面又可以提高公民對各種侵權(quán)行為的容忍性，從而體現(xiàn)刑法寬容性的一面。