論想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)處斷原則

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1、.論想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)與處斷原則「作者簡介」莊勁（1976～），男，廣東佛山市人，西南政法大學(xué)刑法專業(yè)99級碩士生?！∥髂险ù髮W(xué)，重慶，400031「內(nèi)容提要」想象競合犯雖然客觀上只有一個自然行為，但其卻是數(shù)個危害行為的競合。刑法規(guī)范之評價，就是要將這些競合了的危害行為重新解構(gòu)，逐一評價，不使遺留。這種評價不僅在哲學(xué)上可能，在刑法上正當(dāng)，且不違背禁止重復(fù)評價原則。因此想象競合犯完全具備數(shù)個犯罪的構(gòu)成要件，是實質(zhì)的數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。「關(guān)鍵詞」想象競合犯/罪數(shù)本質(zhì)/處斷原則「正文」想象競合犯，是指一個行

2、為觸犯數(shù)罪名的情況。根據(jù)我國刑法的通說，想象競合犯是實質(zhì)的一罪，應(yīng)從一重處斷。（注：蘇惠漁：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1997，259頁。張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，1997，322頁。齊文遠(yuǎn)：《刑法學(xué)》，法律出版社，1999，203頁。趙長青：《刑法學(xué)》，法律出版社，2000，254頁。高銘暄、趙秉志：《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，1998，253頁。高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000，193頁。康樹華、楊征：《新刑法教程》，中國民主法制出版社，19

3、97，129頁。趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社，1997，229頁。王作富：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社，1999，146頁。陶駟駒：《中國新刑法通論》，群眾出版社，1997，256頁。李可人等：《新刑法教程》，警官教育出版社，1998，167頁。肖揚(yáng)：《中國新刑法學(xué)》中國人民公安大學(xué)出版社，1997，186頁。）...但這一理論應(yīng)用于司法實踐，卻有顯失刑罰公正之虞。例如，行為人實施一個繞關(guān)出境的行為，同時走私假幣、毒品及淫穢物品，其一個行為同時觸犯走私毒品、走私假幣和走私淫穢物品三個罪名，是

4、想象競合犯。若依通說之理論，對此三個罪名只能擇一重罪處斷，但如此就無法處罰余下的兩個罪名，恐有放縱犯罪、失諸刑罰公正之嫌。這一案例實際上反映了通說關(guān)于想象競合犯理論的弊端：對一行為數(shù)罪只擇一重罪處斷，必然導(dǎo)致對其他罪名難以處罰，從而難以實現(xiàn)罪刑相當(dāng)。要解決這個問題，必須反思想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)及其處斷原則。一、想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)（一）有關(guān)的學(xué)說關(guān)于想象競合犯的罪數(shù)本質(zhì)，因內(nèi)外理論上存在以下幾種觀點：1.實質(zhì)一罪說。認(rèn)為想象競合犯在形式上雖然構(gòu)成數(shù)個罪名，但因其只有一個行為，所以是實質(zhì)的一罪。此觀點系由德

5、國學(xué)者巴爾、貝林格等人首倡。（注：趙秉志：《外國刑法原理》，中國人民大學(xué)出版社，1999，242頁。）臺灣學(xué)者翁國梁亦贊同此說：“想象競合犯系形式上的數(shù)罪……但因其僅有一個犯罪行為，與實質(zhì)上數(shù)罪有數(shù)犯意及犯行者，性質(zhì)上迥然不同?！保ㄗⅲ何虈海骸吨袊谭傉摗?，正中書局，1970，78頁。）此說亦系我國大陸學(xué)界之通說。一般認(rèn)為，從犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，“想象競合犯的一個行為，無同時構(gòu)成數(shù)個犯罪之可能”，（注：王秀懷：“想象數(shù)罪競合新論”，載《法學(xué)》，1994（8）。）“硬讓這一行為在數(shù)個犯罪構(gòu)成中扮演角色……

6、實在是一個難題”。（注：吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社，1996，60頁。）有學(xué)者更從反面論證，“若斷然認(rèn)為想象競合犯是實質(zhì)數(shù)罪，就必然導(dǎo)致在法律上必須對一個危害行為及罪過重復(fù)進(jìn)行數(shù)次遣責(zé)或多次否定評價，多重地追究其刑事責(zé)任”，（注：高銘暄：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社，1993，524頁。）“這種一行為二用的觀點并無合理性可言，它明顯違反禁止重復(fù)評價原則，因而為我們所不取”。（注：陳興良：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999，657頁。）2.實質(zhì)數(shù)罪說。此說在日、俄為通說

7、。如日本學(xué)者小野清一郎就力主此說：“就立法政策而言，雖應(yīng)極力避免一個行為在刑法上作雙重評價，但若無適當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件可以評價一個行為時，則依兩個構(gòu)成要件評價該行為，不僅可能，而且正當(dāng)?！保ㄗⅲ侯櫺s：《刑法中的一罪與數(shù)罪問題》，學(xué)林出版社，1985，73頁。）大冢仁也認(rèn)為：“...站在以構(gòu)成要件的評價次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的立場上看，觀念競合是實質(zhì)上的數(shù)罪”。（注：福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》，遼寧人民出版社，1986，195頁。）俄國學(xué)者阿列耶夫更坦言：“研究想象競合犯的一般概念，還是講實施兩個以上犯罪比較正確

8、?！保ㄗⅲ骸短K聯(lián)高校法學(xué)論文選》，1981（3），84頁。）德國學(xué)者布黎亦認(rèn)為：“在想象競合犯中，行為人的一個行為與數(shù)個犯罪結(jié)果間均具有因果關(guān)系，應(yīng)構(gòu)成實質(zhì)數(shù)罪?！保ㄗⅲ黑w秉志：《外國刑法原理》，中國人民大學(xué)出版社，1999，242頁。）3.法條競合說。該說認(rèn)為一行為觸犯數(shù)罪名不是犯罪的競合，而是法條競合。法國學(xué)者卡斯通。斯特法尼等人就提出，想象競合犯“這也是一個‘罪名沖突’的問題，對此問題的研究主要屬于‘刑法分則’的范疇?！?/p>