論想象競合犯罪數(shù)本質處斷原則

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1、-.論想象競合犯的罪數(shù)本質與處斷原那么「作者簡介」莊勁〔1976～〕，男，市人，西南政法大學刑法專業(yè)99級碩士生?！∥髂险ù髮W，，400031「容提要」想象競合犯雖然客觀上只有一個自然行為，但其卻是數(shù)個危害行為的競合。刑法規(guī)之評價，就是要將這些競合了的危害行為重新解構，逐一評價，不使遺留。這種評價不僅在哲學上可能，在刑法上正當，且不違背制止重復評價原那么。因此想象競合犯完全具備數(shù)個犯罪的構成要件，是實質的數(shù)罪，應當數(shù)罪并罰?！戈P鍵詞」想象競合犯/罪數(shù)本質/處斷原那么「正文」想象競合犯，是指一個行為觸犯數(shù)罪名

2、的情況。根據(jù)我國刑法的通說，想象競合犯是實質的一罪，應從一重處斷?！沧ⅲ夯轁O：?刑法學?，中國政法大學，1997，259頁。明楷：?刑法學?，法律，1997，322頁。齊文遠：?刑法學?，法律，1999，203頁。長青：?刑法學?，法律，2000，254頁。高銘暄、秉志：?新編中國刑法學?，中國人民大學，1998，253頁。高銘暄、馬克昌：?刑法學?，大學，高等教育，2000，193頁?？禈淙A、征：?新刑法教程?，中國法制，1997，129頁。秉志：?新刑法教程?，中國人民大學，1997，229頁。王作富：?

3、刑法?，中國人民大學，1999，146頁。駟駒：?中國新刑法通論?，群眾，1997，256頁?？扇说龋?新刑法教程?，警官教育，1998，167頁。肖揚：?中國新刑法學?中國人民公安大學，1997，186頁?！?word.zl.-.但這一理論應用于司法實踐，卻有顯失刑罰公正之虞。例如，行為人實施一個繞關出境的行為，同時走私假幣、毒品及淫穢物品，其一個行為同時觸犯走私毒品、走私假幣和走私淫穢物品三個罪名，是想象競合犯。假設依通說之理論，對此三個罪名只能擇一重罪處斷，但如此就無法處分余下的兩個罪名，恐有放縱犯罪、

4、失諸刑罰公正之嫌。這一案例實際上反映了通說關于想象競合犯理論的弊端：對一行為數(shù)罪只擇一重罪處斷，必然導致對其他罪名難以處分，從而難以實現(xiàn)罪刑相當。要解決這個問題，必須反思想象競合犯的罪數(shù)本質及其處斷原那么。一、想象競合犯的罪數(shù)本質〔一〕有關的學說關于想象競合犯的罪數(shù)本質，因外理論上存在以下幾種觀點：1.實質一罪說。認為想象競合犯在形式上雖然構成數(shù)個罪名，但因其只有一個行為，所以是實質的一罪。此觀點系由德國學者巴爾、貝林格等人首倡?！沧ⅲ罕荆?外國刑法原理?，中國人民大學，1999，242頁?！硨W者翁國梁亦贊

5、同此說：“想象競合犯系形式上的數(shù)罪……但因其僅有一個犯罪行為，與實質上數(shù)罪有數(shù)犯意及犯行者，性質上迥然不同。〞〔注：翁國梁：?中國刑法總論?，正中書局，1970，78頁?！?word.zl.-.此說亦系我國大陸學界之通說。一般認為，從犯罪構成標準出發(fā)，“想象競合犯的一個行為，無同時構成數(shù)個犯罪之可能〞，〔注：王秀懷：“想象數(shù)罪競合新論〞，載?法學?，1994〔8〕?！场坝沧屵@一行為在數(shù)個犯罪構成中扮演角色……實在是一個難題〞?！沧ⅲ簠钦衽d：?罪數(shù)形態(tài)論?，中國檢察，1996，60頁。〕有學者更從反面論證，“假

6、設斷然認為想象競合犯是實質數(shù)罪，就必然導致在法律上必須對一個危害行為及罪過重復進展數(shù)次遣責或屢次否認評價，多重地追究其刑事責任〞，〔注：高銘暄：?刑法學原理?〔第二卷〕，中國人民大學，1993，524頁?！场斑@種一行為二用的觀點并無合理性可言，它明顯違反制止重復評價原那么，因而為我們所不取〞。〔注：興良：?刑法適用總論?〔上卷〕，法律1999，657頁。〕2.實質數(shù)罪說。此說在日、俄為通說。如日本學者小野清一郎就力主此說：“就立法政策而言，雖應竭力防止一個行為在刑法上作雙重評價，但假設無適當?shù)臉嫵梢梢栽u價

7、一個行為時，那么依兩個構成要件評價該行為，不僅可能，而且正當。〞〔注：顧肖榮：?刑法中的一罪與數(shù)罪問題?，學林，1985，73頁。〕大冢仁也認為：“站在以構成要件的評價次數(shù)為標準的立場上看，觀念競合是實質上的數(shù)罪〞?！沧ⅲ焊Ｌ锲?、大冢仁：?日本刑法總論講義?，人民，1986，195頁。〕俄國學者阿列耶夫更坦言：“研究想象競合犯的一般概念，還是講實施兩個以上犯罪比擬正確。〞〔注：?聯(lián)高校法學論文選?，1981〔3〕，84頁?！车聡鴮W者布黎亦認為：“在想象競合犯中，行為人的一個行為與數(shù)個犯罪結果間均具有因果關系，

8、應構成實質數(shù)罪。〞〔注：秉志：?外國刑法原理?，中國人民大學，1999，242頁?！?word.zl.-.3.法條競合說。該說認為一行為觸犯數(shù)罪名不是犯罪的競合，而是法條競合。法國學者卡斯通。斯特法尼等人就提出，想象競合犯“這也是一個‘罪名沖突’的問題，對此問題的研究主要屬于‘刑法分那么’的疇。〞〔注：〔法〕卡斯通。斯特法尼等：?法國刑法總論精義?，中國政法大學，1998，573頁?！承淌律鐣W派巨