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1、從“近親屬出庭作證豁免”說開去論文..畢業(yè)內容提要:對于證人(包括作為被告人近親屬的證人)的作證問題,目前最需要解決的并不是“近親屬出庭作證豁免”的問題,而是如何才能真正解決證人不出庭作證這個老大難問題。去年年末,全國人大常委會審議了刑事訴訟法修正案二稿。二稿在不少方面比一稿有所進步。但是,在近親屬作證的問題上則沒有任何的變化:“經人民法院依法通知,證人應當出庭作證。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的,人民法院可以強制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。上述關于“近親屬出庭作證豁免”的規(guī)定,被不少媒體認為是本次刑事訴訟法修正案草案的亮點之一。有些人可能
2、都沒有來得及細讀這個條文的內容就興奮地將其上升到近親屬作證豁免權的高度來解讀,并力求從“本土資源”(中國法律傳統(tǒng)中有“親親相為隱”的規(guī)定)和“他山之石”(不少據說已經高度法治化的國家都有親屬作證豁免的立法或判例)中挖掘素材來論證這個規(guī)定的正當性和必要性。現在,媒體對該規(guī)定的關注已經明顯降溫。所以,我寫本文的目的不是為了論證很多人對這個規(guī)定的解讀是過度的乃至是錯誤的。這里我將側重論證,這個規(guī)定即使能夠得到有效實施,..畢業(yè)其意義也是微乎其微的,甚至還有可能引發(fā)新的問題。在此基礎上,本文還要提醒讀者反思,現行的刑事訴訟法中究竟有哪些是無法實現而只適合觀看的權利,以期對即將
3、到來的刑事訴訟法的再修改有所裨益。之所以說這個規(guī)定的意義微乎其微,是因為,在中國刑事審判中,存在著陳瑞華教授曾經指出的“案卷筆錄中心主義”的審判方式。在此種審判方式下,法官不僅在開庭前要充分研讀案卷,庭后仍然要反復研讀案卷,從而既不可避免地使法官對案件形成預斷,也在很大程度上消解了法庭審判本身的價值。在這種情況下,法官究竟還有多少耐心去費時費力地傳喚證人(包括但遠遠不限于作為近親屬的證人)來出庭證明他認為已經胸有成竹的案件?尤其是在刑事訴訟法沒有確立傳聞證據規(guī)則的情況下,證人出庭與否并不影響其證言的效力,在這種情況下,無論是檢察官,還是法官,又哪里會有動力去傳喚證人(
4、包括但遠遠不限于作為近親屬的證人)出庭作證呢?所以,中國的刑事法庭上鮮見證人,板子不應至少不應主要打到證人身上。相應地,靠法院強制證人出庭或許并不能真正解決證人出庭作證難的問題。如果說,將來法院對不愿意出庭的普通證人都不會輕易采取強制手段來保證其出庭作證的話,那么賦予近親屬出庭作證的豁免權這個乍看起來比較人性的制度設計又有多少實質意義呢?在作為近親屬的證人出庭與否都不影響其證言效力的情況下,又哪里能夠真正維護親屬之間的信任關系呢?因為,作為被追訴人的近親屬,只要他(她)向控方做出了對被追訴人不利的證言,只要這個證言在法庭上被宣讀并最終被采納,都不會對被告人的定罪量刑有
5、任何影響,也不會導致許多人所擔心的放縱犯罪的結果。這哪里有“親親相位隱”的影子呢?又怎么能夠顛覆“大義滅親”呢?問題可能還不在于這個規(guī)定的意義不大。我擔心的是,如果這個規(guī)定被曲解的話,可能會引發(fā)新的問題。按照刑事訴訟法修正案草案的規(guī)定,證人證言如果對案件定罪量刑有重大影響,并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議,人民法院認為證人有必要出庭作證的,證人應當出庭。這里的證人證言,顯然既包括普通的證人提供的證言,也包括被作為證人的被告人的近親屬提供的證言。這意味著,即使是被告人的近親屬,其如向檢控方提供過證言,如果該證言對案件定罪量刑有重大影響,且辯護方也有異議,那
6、么,法院在認為該證人有必要出庭作證的情況下,是應當通知其出庭作證的。只不過,出庭不出庭全憑被告人近親屬的自愿。在其拒絕出庭作證的情況下,法院既不能對其采取強制手段,也不能對其適用拘留措施。這在有些情況下可能會影響到被告人對質權的實現。長期的司法實踐表明,在不少案件中,被告人的近親屬都做出了對其不利的證言。對于這些對自己不利的證言,有時被告人還是有著不同意見的。但是,大都因為其近親屬的不出庭而無法對其展開有效質證。我推斷并相信,有些近親屬之所以沒有走向法庭,并不是其不同意,而是根本得不到法院的準許。因為,基本的社會常識告訴我,絕大多數被告人的近親屬是不愿意證明被告人有罪
7、的。其之所以會選擇向檢控方作證,多多少少都帶有“強迫”的性質。這些被“強迫”做出了不利于自己近親屬之陳述的證人大多是愿意走向法庭的,因為,只有這樣,才有機會“推翻”之前不太情愿做出的證詞。但是,他們的出庭要求幾乎不太可能得到法院的許可。典型的例證就是,在很多貪賄案件中,近親屬作證的情況屢見不鮮,而出庭作證的案例我卻素未耳聞。而且,即使其真的走向法庭并做出新的陳述,法官通常來說也不會相信至少也不會輕易相信(所以,在中國的刑事訴訟法學界,有個基本的共識就是,真正決定被追訴人命運的訴訟階段,是偵查而不是審判)。基于這種司法現狀,我有理由擔心,在修正后的刑事
