市民刑法的理論困境與出路

《市民刑法的理論困境與出路》由會員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。

1、市民刑法的理論困境與出路姜濤內(nèi)容摘要：市民刑法作為社會契約論的產(chǎn)物，存在著明顯的理論困境：若固守強(qiáng)勢平等的立場，市民刑法在面對強(qiáng)者與弱者這一社會分層時，無法對強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪作出合理解釋，從而帶來刑法正義危機(jī)。刑法平等不再是凡具有臉孔者一律平等，突破這一困境的出路在于差異原則。差異原則以其特有的“輕弱、重強(qiáng)”的罪刑結(jié)構(gòu)，給弱者犯罪和強(qiáng)者犯罪提供了規(guī)范依據(jù)，因而是克服市民刑法的理論困境的必然選擇。中國刑法應(yīng)該重視這種規(guī)范建構(gòu)。.jyqkonbitzBrandeis）大法官曾說：“一個法律人如果不曾研究過經(jīng)濟(jì)學(xué)與社會學(xué)，那么他就極易成為社會的公敵?！薄?0〕這表明，法律人應(yīng)該走

2、出法律的象牙塔，認(rèn)真思考社會正義與價值問題。市民刑法把自己置身于理性之下，處處要求強(qiáng)勢平等，可現(xiàn)實(shí)總是“實(shí)力決定權(quán)利”，在“優(yōu)勝劣汰”的自然生存法則面前，它必然造成強(qiáng)弱之分，并造成大量的強(qiáng)者與弱者之間的對象性犯罪。面對這種社會風(fēng)險，刑法無論是加大對強(qiáng)者犯罪的打擊力度，抑或?qū)θ跽叻缸锏膹膶捥幜P，在當(dāng)下都具有較高的民意基礎(chǔ)。這都構(gòu)成了對市民刑法的“背叛”，并使其形成理論困境的原因昭然若揭。其一，市民刑法從公民的自由權(quán)出發(fā)，強(qiáng)調(diào)契約論下的刑法平等于憲法意義上的政治平等，是一種典型的法條平等。應(yīng)該說，這種刑法建構(gòu)特別有利于防止刑罰權(quán)的濫用，因而是保障公民權(quán)利的必然選擇。但是，這種單一偏重自由

3、權(quán)的罪刑規(guī)范設(shè)置，在社會生活層面又是顧此失彼的，會造成強(qiáng)者的自由權(quán)與弱者的社會權(quán)之間的尖銳沖突。追求法治的結(jié)果是在現(xiàn)實(shí)層面把強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪用統(tǒng)一尺度衡量。所以，這存在著兩大危機(jī)：一是契約論下的刑法平等，只關(guān)注人人享有同樣的權(quán)利，人人都不受國家權(quán)力的非法侵害。但至于如何去實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利，如何避免這種侵害，則缺乏相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。因此，這是一種刑法平等下的“不平等”，它使弱者的“弱勢”特質(zhì)被淹沒在抽象的普遍人格中，成為司法意義上刑法“管制”的對象。二是契約論下的法條平等徒具有形式平等、強(qiáng)勢平等意義。在優(yōu)勝劣汰的競爭法則下，契約往往成為強(qiáng)者的獲取更多利益的特權(quán)，對于弱者來說，契約往往又是不

4、平等的代名詞。強(qiáng)行如此，就會產(chǎn)生“結(jié)束犧牲一些人的利益來滿足另一些人的需要的狀況”?！?1〕因?yàn)槠跫s自由只有在“平等民事主體”之間才有可能真正實(shí)現(xiàn)，如果契約自由存在于實(shí)力上不平等的主體之間，它只能帶來契約的“死亡”。其二，市民刑法的責(zé)任模式是以個人責(zé)任為主軸建立起來的（盡管它也有共同犯罪之刑事責(zé)任的設(shè)置，這種共同犯罪的責(zé)任，也是以個人責(zé)任為基礎(chǔ)通過主觀上的罪過與客觀上的行為等串聯(lián)起來的），這種個人責(zé)任立足于一般國民的自由權(quán)，強(qiáng)調(diào)個人的意志自由與個人責(zé)任，因而強(qiáng)者犯罪與弱者犯罪在刑法規(guī)范上并無差異。如前所述，社會契約論不是從現(xiàn)實(shí)的個人，而是從抽象的個人出發(fā)來探討刑法的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)和功能，

5、它“充其量不過是從對人類歷史發(fā)展的考察中抽象出來的最一般的結(jié)果的概括。而這些抽象本身離開了現(xiàn)實(shí)的歷史就沒有任何價值”。〔22〕因?yàn)閱我粡?qiáng)化刑法機(jī)會平等，往往會帶來刑法的規(guī)則性歧視，文本意義上的刑法平等在生活層面遭遇強(qiáng)者與弱者之間實(shí)力的差異，而使強(qiáng)者在行動意義上的刑法中享有特權(quán)，從而也使刑事司法處于一種進(jìn)退維谷的困境：到底是實(shí)行嚴(yán)格規(guī)則主義，追求司法的法律效果，抑或賦予法官自由裁量權(quán)，強(qiáng)化司法的社會效果，往往難以決斷。在市民刑法體系下，由于強(qiáng)調(diào)刑法意義上的強(qiáng)勢平等，所以容許強(qiáng)者與弱者兩造之間的平等保護(hù)，本身就是一種不平等?；蛘哒f，給予相同待遇往往是自打嘴巴，往往帶來實(shí)質(zhì)上的、現(xiàn)實(shí)中的不

6、平等。這“對那些為了換取不足以維持生計(jì)的報(bào)酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺”。〔23〕其三，在市民刑法中，法益侵害性或規(guī)范違反性是界定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，危害與罪過是罪責(zé)判斷的依據(jù)，社會分層及其引發(fā)的治安犯罪類型，不同犯罪主體犯罪的原因等一般不為刑法中的不法與歸責(zé)判斷所關(guān)注，更不會去考慮犯罪者與被害者之間相互作用的空間以及社會發(fā)展對于犯罪形成的影響，而是硬性將其歸于犯罪學(xué)研究的對象。因此，市民刑法至少還有以下三個局限：首先，社會契約通過“純粹的刑法分析”來理解刑罰是有問題的，因?yàn)樾谭ú恢股婕耙?guī)則和原則，它還涉及刑法規(guī)則與利益集團(tuán)、人類行為、政治或社會生活諸多方面的關(guān)系。其次，

7、社會契約對刑法的分析是以諸如責(zé)任性質(zhì)、意志自由、個人的自然責(zé)任等一系列哲學(xué)假定為基礎(chǔ)的，而這些假定有必要進(jìn)行反思、檢驗(yàn)，尤其是在社會不斷發(fā)展變化的情況下。最后，社會契約對于刑法的分析會受到契約自由、平等、自治等的影響，而得出弱者的利益之所以會經(jīng)常受到侵害，是因?yàn)槠渥陨淼母偁幠芰λ?，是罪有所得。如此一來，刑法也就把弱者犯罪與強(qiáng)者犯罪的罪刑模式置放在同一水平線上，無法解釋法官為何對鄧玉嬌案、反家庭暴力案判處如此輕的刑罰，也有可能使國家濫用刑罰對付罷工等集體爭