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1、人權(quán)保障：作為原則的意義【摘要】 憲法第33條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”這九字條款的增設(shè)，可譽為第四次憲法修正案的點睛之筆。它標志著現(xiàn)行憲法首次從一個概括性條款確認了人權(quán)保障的憲法原則（constitutionalprinciple），不僅在法解釋學(xué)上具有豐富的意涵，而且在規(guī)范存在之層面上也同樣具有重要的意義。然而，九字條款的增設(shè)也進一步加劇了現(xiàn)行憲法中抽象性的人權(quán)規(guī)范與個別性的人權(quán)保障之間所已經(jīng)存在著的巨大張力，而為緩解這一張力，建立具有實效性的違憲審查制度，就成為逼迫的課題?！ 娟P(guān)鍵詞】人權(quán)保障原則對限制
2、的限制非確斷性憲法評價違憲審查制度 一、引言 在有德行的政治制度和憲政實踐中，每個人都應(yīng)享有被尊重和被保護的權(quán)利。德沃金說這就是政治道德的一種要求，甚至認為權(quán)利就是“個人握在手里的政治王牌”，【1】一種骎骎然凌駕于一般福利（generalfromstate）相關(guān)聯(lián)的一個概念，它最初表現(xiàn)為國家的消極義務(wù)，是一種自由國家的基本理念，即“國家避免和自我克制對個人自由的侵害”。【14】而后，隨著社會權(quán)在人權(quán)規(guī)范體系內(nèi)的登場，使國家負上了“防止和阻止他人對個人權(quán)利侵害的義務(wù)”，【15】國家必須采取積極的措施來履行其所負義
3、務(wù)，人權(quán)也從單一的“防御國家的自由”邁向了同“依靠國家的自由”（freedombystate）相并舉的時代，使得不僅立法者應(yīng)有制定充分的行政法律及刑事法律來適當?shù)谋Ｕ先嗣竦淖杂膳c權(quán)利，【16】韓國憲法甚至從國家的人權(quán)保障義務(wù)中引申出另一個重要的義務(wù)，即國家的犯罪防止義務(wù)和犯罪被害者的國家補償權(quán)，規(guī)定了國家犯罪行為的被害救濟權(quán)（韓國憲法第30條）?！ 。ㄈ┓峭耆信e主義 既然“國家尊重和保障人權(quán)”，這就意味著，對于那些憲法沒有作出明示性規(guī)定但卻非常重要的人權(quán)，就同樣也必須給予尊重和保障。從這一意義上而言，九字條
4、款作為一項概括性條款，在規(guī)范意義上可涵蓋非完全列舉主義精神。許多國家在憲法規(guī)范或憲法實踐中確認了非完全列舉主義。例如美國憲法第9條修正案〔1791〕規(guī)定：“本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利?！表n國憲法第37條也規(guī)定：“公民的基本權(quán)利不得因憲法未加詳盡列出而被忽視?！蔽覈鴳椃ㄖ胁]有類似的明示性的條款，然而，九字條款至少可以在解釋學(xué)上填補了這一規(guī)范的缺落，不僅為人權(quán)體系的進一步完善，也為人權(quán)類型的推定，提供了實在憲法上的規(guī)范依據(jù)。 ?。ㄋ模ο拗频南拗啤 易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)，核心在
5、于保障。但單純意義上所說的“保障”只是一種未分化的、未展開的初始意義上的保障，因為其本身是以某種高邁的理想色彩遮蔽著一個這樣的內(nèi)在悖論：由于權(quán)利之間是有可能相互沖突的，為此，為了實現(xiàn)較為廣義的“保障”目標，就可能不得不限制其他人權(quán)，這便姑且引出了限制的必要性和制度性事實。眾所周知，美國憲法第1條修正案以相當決絕的文字，明文規(guī)定了“不得立法侵犯”言論自由等自由權(quán)利，但實際上則存在一定的限制。就拿言論自由來說，基于哈特所說的人的脆弱性等人類自身的原因，誰都知道人類的語言在特定情境下也具有侵害性，甚至擁有殺傷力，為此還是不
6、得不在法的層面上對對言論自由進行一定的限制。美國也是如此，盡管這個國家把言論自由列入憲法第1修正案，確立了“不得立法侵害”的原則，甚至賦予“優(yōu)越的地位”，但實際上也照樣在法規(guī)范的世界里予以限制，其做法是，一方面維持議會“不得立法侵害”的原則，另一方面則主要由法院出面，通過一系列的司法判例，確立了“不受保護的言論”（unprotectedspeech）這一法律概念，把一部分確實需要限制的言論加以類型化，并納入這個范疇，從而使之在法的框架里受到了限制。這些類型主要包括淫猥性言論、對個人的誹謗、對少數(shù)種族等集團的誹謗（gr
7、ouplibel,groupdefamation）、侵犯隱私權(quán)的言論，甚至包括部分的營利性言論等?！ ∮纱丝芍瑢θ藱?quán)即保障又限制，正是人權(quán)保障的重要內(nèi)容，也體現(xiàn)了人權(quán)不受侵犯性和受制約性這一自我矛盾的基本性質(zhì)。 然而，這種對人權(quán)的限制又注定與保障存在著緊張的關(guān)系，而事實上也很可能在保障其他權(quán)利甚至“公共利益”的名義下被濫用，為此就需要“對限制的限制”。對限制的限制，其實就是一種保障，一種法規(guī)范理論意義上的保障。它既是通過盡力解決保障與限制之間的緊張關(guān)系而對保障理想的一種復(fù)歸，也是廣義上的人權(quán)保障的最后一道關(guān)隘
8、；它雖然只能提供事后性的人權(quán)救濟，但卻能給侵權(quán)行為的事發(fā)提出有效的警示和合理的限制準則，促使侵權(quán)者自覺提前進行自我約束。更值得一提的是，通過這一個環(huán)節(jié)，憲法上那些簡約的人權(quán)條款，也可以在各種具體個案中通過憲法解釋和憲法判斷得以不斷展開，使那些個別性的人權(quán)的保障范圍和具體界限得以明朗化。為此，從一定程度上而言，法學(xué)所應(yīng)關(guān)注的人權(quán)保障的主題，與其說
