工傷賠償兼得論應(yīng)當休矣

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1、工傷賠償兼得論應(yīng)當休矣工傷賠償兼得，是指當職工因第三者介入造成傷害，出現(xiàn)多元救濟方式并存時，針對同一損害，被害人可以同時請求而保有之（即兼得論），還是僅得選擇其中一項（即選擇論），或者被害人得分別就不同救濟制度同時主張，但不得超出其所受損害（即補足論）？⑴對此，理論界眾說紛紜，司法實踐五花八門，“兼得”之判決時有報導，混亂狀態(tài)已現(xiàn)，大有非予兼得不足以維護受害者之權(quán)益。更有人主張，工傷保險基金賠付后，用人單位再承擔工傷侵權(quán)賠償責任。⑵目前兼得論者眾。原指望《侵權(quán)責任法》對此予以糾正，然令人遺撼的是

2、《侵權(quán)責任法》對此保持了沉默，也許是有意留給司法解釋解決。為拓展人們的研究視野，現(xiàn)不揣冒昧，略陳管見，以求教大方。一、兼得論不符邏輯兼得論者主張兼得多重賠償?shù)囊粋€重要理由是，第三人的侵權(quán)行為直接作用于職工人身，被侵權(quán)的是其個人（即非職務(wù)行為），因此，其有權(quán)請求第三人賠償；又職工被侵權(quán)時，可歸因于職務(wù)行為，因此，職工也可以主張工傷賠償。因工傷保險與侵權(quán)損害賠償是兩個不同的權(quán)利體系，“二者不具有互相取代性”，因而可以兼得。顯然，兼得論者立論中蘊含的前提是職務(wù)行為與非職務(wù)行為在同一個侵權(quán)中同時并存。問

3、題是：職務(wù)行為（亦指行為時的身份，余同）與非職務(wù)行為，此兩者在同一人受害中能否同時并存？這是賠償中應(yīng)當首先解決的前提問題，也是兼得論有無立論基礎(chǔ)的重要問題。然我們的學者、司法者均有意、無意的回避了這一問題。根據(jù)概念“各子項互不相容，各子項之和必窮盡母項（即各子項外延的總和必須等于母項的外延），每次劃分必須按同一標準進行”之邏輯規(guī)則，⑶當一個人的行為，以是否履行職務(wù)為標準進行劃分，得出的是職務(wù)行為與非職務(wù)行為兩個子項。兩子項已窮盡了母行-行為，且相互排斥，互不相容，非此即彼，既不能同時并存，也不能

4、同時均不存在，兩者必居、也只能居其一。是職務(wù)行為，必然排除非職務(wù)行為；是非職務(wù)行為，則必然排除職務(wù)行為。不可能發(fā)生一人之行為同時既是職務(wù)行為，也是非職務(wù)行為之情形；也不可能發(fā)生既不是職務(wù)行為，也不是非職務(wù)行為之情形。因此，行為人（含侵權(quán)人或被侵權(quán)人）同時并存職務(wù)與非職務(wù)兩個行為，在邏輯上是不可能發(fā)生的。也就是說，同一個人在社會活動中具有多少種身份、角色，但在針對特定對象時，該身份也是特定的。此如同一個人在家庭中可能同時兼有為人子、為人父、為人夫之多種身份，但那是針對不同對象而存在的。當針對自已孩

5、子這一特定對象時，就絕對不可能同時既為其父、亦為其子之可能。同理，在每起侵權(quán)事件中，當事人的身份也是特定的，也應(yīng)當特定，不可能既是職務(wù)行為，也是非職務(wù)行為；或者既不是職務(wù)行為，也不是非職務(wù)行為。侵權(quán)行為人如為職務(wù)行為，其賠償責任則由其用人單位承擔；如為非職務(wù)行為，其賠償責任則由其個人承擔，與用人單位無關(guān)。對此，司法實務(wù)界、理論界認識一致，從無異議過，也從未以“為了給弱者提供更為充分的救濟，為預防、減少侵權(quán)行為和防止道德風險（注：責任轉(zhuǎn)承，可能使侵權(quán)人的注意義務(wù)降低，尤其是在與用人單位存有矛盾時）

6、的發(fā)生為由，從而提議在職務(wù)行為致人損害之情況下，致害行為人及其所在單位分別承擔賠償責任（另種兼得）。之所以如此，是因為根據(jù)職務(wù)行為歸屬原理，職工是用人單位成員，是用人單位的組成部分，在對外關(guān)系中,職工之人格為單位吸收，職務(wù)行為所生之后果由用人單位承擔；且致害人一個行為，或職務(wù)行為，或非職務(wù)行為，不可能同時既是職務(wù)侵權(quán)，又是非職務(wù)侵權(quán)；而一個損害，給予兩份賠償，在邏輯上、法理上均缺乏合理的依據(jù)。既然侵權(quán)方是如此，受害方何償不是如此。然不知何故，一涉及到受害方，法理研究者、司法實務(wù)者邏輯思維能力就出

7、現(xiàn)障礙？根據(jù)常識，任何人主張權(quán)利，必須首先確定雙方之身份，身份不明，則主體不清，是無法正當主張權(quán)利的。在第三人侵權(quán)之場合，受害人主張賠償時，必須首先確定本人是職務(wù)行為還是非職務(wù)行為（確定第三人身份，亦同，此文略），這是受害人主張權(quán)利的前提與基礎(chǔ)，只有首先確定了本人身份，爾后才能確定由誰、向誰主張權(quán)利。因此，向誰主張權(quán)利是受害方選擇、確定自已身份之結(jié)果，而不是原因。與其說是讓職工選擇向第三人、還是受害人所在用人單位主張權(quán)利，還不如說這是讓職工選擇、確定自已受害時之本人身份更為準確。當受害人一經(jīng)選擇

8、職務(wù)行為時，則對第三人的索賠權(quán)利只能由用人單位行使，受害人無權(quán)再向第三人行使索賠權(quán)利，此種狀況下，賠償兼得問題不可能發(fā)生；如選擇非職務(wù)行為，則傷害與所在單位無關(guān)，受害人無權(quán)向單位主張工傷賠償，在此狀況下，賠償兼得也不可能發(fā)生。因此，受害人受害時不論是職務(wù)行為、還是非職務(wù)行為，針對同一損害，不能、也不存在兼得多份賠償之問題，這是根據(jù)邏輯得出的必然結(jié)論。然兼得論者、司法實務(wù)者均有意、無意地回避了受害人受害時身份確定這一前提，導致了理論與司法實踐的混亂，應(yīng)當糾正。目前，司法界、理論界、包括部分立法及司