[法律資料]保證制度引入訴訟調(diào)解機(jī)制的幾點思考

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1、保證制度引入訴訟調(diào)解機(jī)制的幾點思考　　一、擔(dān)保制度在涉及人身利益案件中的運用　　這類案件絕大部分發(fā)生在離婚糾紛案件當(dāng)中，且占相當(dāng)?shù)谋壤?。因為離婚案件的調(diào)解方式只能是調(diào)解和好或調(diào)解離婚?！　≡谡{(diào)解和好的案件中，由于原告方作為離婚訴訟的提起者，往往將被告方說成是染有多種惡習(xí)，打罵虐待為常事的離婚過錯方，而針對不同意離婚的被告，作為承辦法官，在抓住被告想調(diào)解和好，而原告方很難相信被告確有誠意的情況下，可根據(jù)和好條件，責(zé)令被告當(dāng)庭出具保證書，并提供擔(dān)保人，以督促被告履行保證書中承諾的內(nèi)容。這種做法，既可以有效地解決原告調(diào)解和好以后的后顧之憂，又可以通過擔(dān)保人的督促

2、，降低了被告“故病重犯”的可能性，也使調(diào)解和好具有實際效果，從而挽救了相當(dāng)部分瀕臨破裂的家庭，有助于社會的和諧穩(wěn)定。　　在調(diào)解離婚案件中，雙方當(dāng)事人對夫妻感情破裂且無和好可能的，均能認(rèn)同，但涉及到小孩撫育費的處理，往往成為調(diào)解的最大癥結(jié)，特別是分期給付更是難上加難，其主要原因是一方當(dāng)事人對給付方的能力、信用度，特別是害怕另一方(多為女方)遠(yuǎn)嫁他鄉(xiāng)、杳無音訊，則使撫育費成為一紙空文(這也是該類執(zhí)行案件成本大，積案多的重要原因之一)，從而形成調(diào)解雙方離婚容易，調(diào)解撫育費給付則不易的矛盾，為避免這一矛盾，作為承辦法官，可要求給付方提供可行性的擔(dān)保，這樣可通過保證

3、人督促，促成給付方自動履行，從而使案件得以順利執(zhí)結(jié)，也可部分化解執(zhí)行難的問題。3　　此外，在離婚案件中，小孩探視權(quán)的問題也成為調(diào)解的難點之一。依照我國《婚姻法》第38條規(guī)定，父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方享有探視其子女有權(quán)利。在離婚案件中，基于計劃生育政策多年的實施，絕大多數(shù)家庭都是獨生子女已屬正常的社會現(xiàn)象，在離婚后，必然會形成一方單獨享有監(jiān)護(hù)權(quán)，另一方只能享有探視權(quán)，由于雙方關(guān)系從原來的“親密夫妻”轉(zhuǎn)換為現(xiàn)在的“形同路人”，行使監(jiān)護(hù)權(quán)一方往往將夫妻關(guān)系存續(xù)期間的怨恨轉(zhuǎn)嫁為妨礙另一方行使近視權(quán)的。同時，由于我國《婚姻法》對探視權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，加之探視

4、權(quán)的協(xié)助和送還義務(wù)在履行意義上，其要求的道德素質(zhì)相當(dāng)高。在司法實踐如何確定探視權(quán)履行方式以及如何執(zhí)行探視權(quán)案件成為目前婚姻案件的主要難點之一，筆者認(rèn)為擔(dān)保不失為解決這一難題的有效途徑。例如，在審理原告張某與被告魏某某離婚糾紛一案中，雙方在達(dá)成調(diào)解離婚的同時，約定小孩隨男方魏某某生活，女方享有探視權(quán)，但由于未將探視權(quán)如何行使確定清楚，而當(dāng)女方探視期間欲將小孩帶至身邊生活時，遭男方父母的極力反對，原因是害怕女方會將小孩帶跑掉。雙方在探視問題上爭執(zhí)不下，甚至大打出手，女方遂訴至法院要求變更撫養(yǎng)關(guān)系，在審理過程中，承辦法官在讓女方充分考慮和理解男方特別是其父母懼怕

5、心理的情況下，放棄變更撫育關(guān)系訴訟請求。仍維持原審隨男方生活條款，但為維護(hù)女方合法探視權(quán)，當(dāng)庭對男方及其家庭行為予以法制教育，同時責(zé)令男方及其父母均在調(diào)解協(xié)議中保證以后不再妨礙，另一方面，為打消男方的送返顧慮，動員女方寫下書面保證按期送返，這樣在雙方一致的基礎(chǔ)上，為了便于案件的調(diào)解和執(zhí)行，在確定探視時間、期限、送返地點的基礎(chǔ)上，又讓雙方各出一定數(shù)額的金錢作為妨礙探視或拒送返的執(zhí)行保證金。最終，這起矛盾較深且難以實際操作、執(zhí)行的復(fù)雜案件得以順利調(diào)解，也同時避免了日后探視權(quán)的執(zhí)行難?！　《?dān)保制度在財產(chǎn)訴訟案件中的運用3　　侵權(quán)之債糾紛案件的發(fā)生，究其原因，

6、其絕大部分是因為債務(wù)人或合同義務(wù)人在履行過程中，違反約定期限，未能全面履行約定債務(wù)(或義務(wù))，以至債權(quán)人對其失去最終信任，從而引起民事訴訟。可以說，這類案件的形成原因主要是“信任危機(jī)”，這也是案件難以調(diào)解的一個重要原因，解決這個癥結(jié)的最好途徑就是要求當(dāng)事人提供擔(dān)保，即由債務(wù)人提供案外擔(dān)保(包括物保)，這樣，由于案外人提供令權(quán)利方(原告方)可以信任的擔(dān)保后，使其確信當(dāng)被告方再次違反調(diào)解約定時，人民法院可直接對擔(dān)保人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。同時，由于案外人的擔(dān)保，往往原債務(wù)人為避免自身陷入新的信任危機(jī)，盡最大可能地主動、自覺履行調(diào)解書確定的債務(wù)(義務(wù))，這樣也減少了執(zhí)行

7、案件的形成?！　∥覈F(xiàn)行民事訴訟法在條文上僅規(guī)定了財產(chǎn)保全和強(qiáng)制執(zhí)行制度中的保證制度，而對在訴訟調(diào)解中運用保證制度尚未涉及。最高人民法院在民事法律文書改革中雖有所涉及，但由于《民事訴訟法》的缺少規(guī)定，使案外人擔(dān)保制度在民事訴訟調(diào)解中尚未形成統(tǒng)一的操作規(guī)范，特別是在民事調(diào)解書中如何表述案外擔(dān)保人的訴訟地位?其保證人資格如何確定?鑒于此，筆者建議在《民事訴訟法》修改時，將訴訟保證制度在法律條文上予以規(guī)定;在尚未修改前，最高人民法院可以司法解釋的形式緩解其急，個人建議，將調(diào)解保證人在民事訴訟調(diào)解中表述為“案件保證人×××”，其所列條款為“案外保證人×××對×××

8、(一般為被告)作執(zhí)行擔(dān)?！保@樣才能使其順利進(jìn)入調(diào)解環(huán)節(jié)，同時要確