虛假宣傳行為的認定與法律規(guī)制

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1、簡析虛假宣傳行為的認定與法律規(guī)制【摘要】：我國《反不正當競爭法》第2條規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！痹诜謩t部分又規(guī)定了6種不正當競爭行為，分別是仿冒混淆行為、虛假宣傳行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商業(yè)秘密行為、低價傾銷行為以及不正當有獎銷售行為。本文著重探討其中的虛假宣傳行為，厘清虛假宣傳行為的概念、認定及法律責任承擔?！娟P鍵詞】：虛假宣傳不正當競爭法律規(guī)制【正文】：隨著市場經濟的繁榮發(fā)展，市場競爭日趨激烈。經營者們?yōu)橹\求更大的經濟利益

2、，經常會使用各種競爭手段以吸引消費者的注意。在各種正當競爭手段應運而生時，不正當的競爭手段也悄然滋生。正確識別不正當競爭行為之一的虛假宣傳行為是法律規(guī)制的前提。一、虛假宣傳行為的概念張振杰《簡析虛假宣傳行為的法律調整》虛假宣傳行為是指經營者為獲取市場競爭優(yōu)勢和不正當利益，利用廣告和其他方法，對產品或提供的服務、商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等進行不真實的宣傳，導致或足以導致購買者對商品或服務產生錯誤認識的不正當競爭行為?！斗床徽敻偁幏ā返?條中規(guī)定的“其他方法”說明虛假宣傳并

3、不局限于廣告，眾多非廣告形式的宣傳方式也能構成虛假宣傳。并且虛假宣傳不要求造成實際損失，只要宣傳行為可能會誤導消費者就構成虛假宣傳行為。二、虛假宣傳行為的認定1．行為主體是經營者。戴恬、余松林《試論虛假宣傳行為的認定和法律責任》這里經營者是廣義的，包括廣告主、廣告制作者、發(fā)布者和與廣告宣傳行為有關的其他團體等。2．行為目的是排擠競爭對手。主觀是故意或過失。通常是故意心態(tài)，經營者欺騙或誤導消費者選購自己的商品或服務，以實現排擠競爭對手、擴張自己商品市場占有率的目的。但如果經營者在發(fā)布廣告時，未對內容作出完

4、整的解釋而引起了消費者的誤解，此時經營者的心態(tài)是過失，那么我們是否認為其也是虛假宣傳的一種呢？目前我國法律認定其為“引人誤解的虛假宣傳”，認為只要客觀上發(fā)生了讓消費者誤解的事實，不管是故意還是過失，都認定為虛假宣傳。一方面保護了消費者的權益，另一方面可以督促廣告主認真履行審查廣告的義務。3．行為的結果是引人誤解?！斗床徽敻偁幏ā返?條和第9條均出現了“引人誤解的虛假宣傳”一詞，但對其內容和判斷標準為做具體規(guī)定，導致司法實踐中出現不少爭議。有人認為“引人誤解”和“虛假”都是宣傳修飾詞，只有二者同時具備才

5、能認定為虛假宣傳。其實不然，而這并非是缺一不可的關系。（1）.引人誤解的真實宣傳。比較廣告中較多出現引人誤解的真實宣傳，經營者往往會將自己產品優(yōu)勝的一面與競爭對手產品不足的一面做比較，誤導消費者認為廣告主的產品更勝一籌，但事實卻是綜合考慮下廣告主的產品不如被比較的產品。又比如某些房地產商宣傳房產時斷章取義只引用部分事實。說房產依山傍水，其實山只是個小土丘、水只是一小片人工湖。這類廣告未對全部事實予以充分表述，以致消費者誤解選擇其產品或服務。筆者看來這種行為應該歸屬于《反不正當競爭法》所調整的虛假宣傳中。

6、但遺憾的是，我國《反不正當競爭法》及相關法律并沒有將該種行為納入規(guī)制范圍中，這顯然不符合《反不正當競爭法》的立法宗旨。所以筆者認為虛假應包括兩方面，內容虛假和效果虛假。蔣長蕓《關于“引人誤解的虛假宣傳”的法律思考》當消費者理解的事實與廣告描述的事實不符時就是效果虛假。（2）.不引人誤解的虛假宣傳。我們經?？吹揭恍┛鋸埖膹V告，例如某洗發(fā)水廣告洗完頭數字能從頭發(fā)上滑落或某零食廣告吃完該商品女生變猛男。這種廣告自吹自擂，為了達到廣告的娛樂性而夸大其詞，但一般消費者都能識別出夸大成分，所以此類廣告并不會使消費者

7、產生誤解，我們不認為它是虛假宣傳的一種。（3）.以不確定的事實作引人誤解的宣傳。蔣長蕓《關于“引人誤解的虛假宣傳”的法律思考》不確定的事實包括未發(fā)生的事實及存在爭議聲未形成定論的觀點或事實。前段日子“喝純凈水有害健康”的廣告充斥著朋友圈，后來有人出來辟謠，說經查證此說法只是個別專家學者的言論尚未形成定論。而居心叵測的經營者將這種未定論的觀點散播，造成消費者恐慌，紛紛改買礦泉水。這種為搶占市場損害競爭對手商業(yè)信譽的行為，顯然是不正當競爭行為。因此虛假宣傳不僅包括捏造事實，也包括歪曲事實。三、虛假宣傳行為的

8、法律規(guī)制1．虛假宣傳行為的民事責任。責任形式包括停止侵害、賠償損失、賠禮道歉和消除影響、恢復名譽等。在實踐中，賠償損失是最主要的責任承擔形式?！斗床徽敻偁幏ā返?0條規(guī)定：“經營者違法本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營人損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”由此可見，我國求償范圍包括財產損