民商合一(14041150)

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1、一、概念民商合一是指民事和商事統(tǒng)一立法，將商事方面的內(nèi)容編人民法典中，或以單行法規(guī)的形式出現(xiàn)。采用民商合一的國家又可以分為民商完全合一和民商不完全合一兩種體例。民商完全合一是將商法的大部分內(nèi)容都納入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是將商法一部分內(nèi)容納入民法典，而公司、票據(jù)、保險、海商等商法的主要內(nèi)容則采用單行立法，典型代表是臺灣地區(qū)民法。在大陸法系主要的法典體系中，有民商合一、民商分立兩種立法模式。其中采用民商分立的立法體例占多數(shù)，即在民法典外還編有商法典，如德國、日本、法國、葡萄牙等。二、我國當(dāng)前民商立法模式的論爭及評價對于我國未來民法典的立法模式，學(xué)者們展開了廣

2、泛而深入的激烈爭論，形成了“民商完全融合論”，“民商分立論”和“大融合、小分立”三種最具代表性的觀點。1.民商完全融合論　我國多數(shù)學(xué)者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領(lǐng)域只制定民法典一部基礎(chǔ)性的法律，至于公司、票據(jù)、保險、海商等則以單行法的形式加以規(guī)定，除此之外，還可以相應(yīng)的民事、商事特別法輔之。這種觀點因其合理性而得到了絕大多數(shù)民商法學(xué)者們的贊同與支持。但是，從現(xiàn)實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規(guī)定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合

3、，法典上卻有民無商。這種做法的結(jié)果，必然使人認(rèn)為法律上只是有民無商而對民商合一產(chǎn)生懷疑，進而反對所謂的民商合一并主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術(shù)上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統(tǒng)率作用的商法一般性規(guī)定如商號、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿等內(nèi)容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領(lǐng)上統(tǒng)率諸多商事單行法與特別法，使商事法處于一種群龍無首的混亂狀況2民商分立論在主張民商分立的學(xué)者中，由于對民商關(guān)系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學(xué)者認(rèn)為，民法與商法應(yīng)是兩門完全獨立的部門法，在他們看來“沒有一個現(xiàn)代國家會認(rèn)為商法是民法特別法的觀點是

4、正確的”，其根據(jù)主要在于，他們認(rèn)為民法與商法不僅在指導(dǎo)思想、價值取向等理念方面具有根本的區(qū)別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學(xué)者雖然承認(rèn)商法是民法的特別法，但仍然認(rèn)為應(yīng)在民法典之外另立商法典。這部分學(xué)者認(rèn)為只要我們不能完全否認(rèn)民法和商法的區(qū)別，則當(dāng)然還應(yīng)采用民商分立的模式。事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內(nèi)部的意見是一致的，即繼續(xù)堅持民商合一立法體例。從這個意義上說，主張民商分立已經(jīng)只具有研究上的理論價值，失去了指導(dǎo)現(xiàn)實立法的實踐價值?！　　?.大融合、小分立在民法典立法模式的大討論中，個別學(xué)者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實

5、現(xiàn)民商的大融合、小分立。這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認(rèn)民商合一的歷史發(fā)展趨勢，但認(rèn)為在實踐中民商還需要適當(dāng)分立。應(yīng)該說這是對民商合一立法模式的發(fā)展與創(chuàng)新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學(xué)們者看來，大陸法系的精神即在于以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象征，而且它已經(jīng)演變成為大陸法系存續(xù)的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象征，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標(biāo)尺。在我國，民法典已經(jīng)正式提交最高立法機構(gòu)，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、

6、小分立的立法主張雖然已經(jīng)不可能由理論變?yōu)楝F(xiàn)實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的?？傊裆谭至⒘⒎w系下出現(xiàn)的諸多不便情況，歸根結(jié)底是傳統(tǒng)民法未能適應(yīng)新時期社會經(jīng)濟發(fā)展而加以制度調(diào)整的結(jié)果，彌補這種分離的辦法，不是僵化地誰護民商分立的體制，而應(yīng)是對傳統(tǒng)民法作現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，不能只要求傳統(tǒng)民法適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展過一個目標(biāo)，應(yīng)是適應(yīng)整個現(xiàn)代社會，作更為全面轉(zhuǎn)換，在恢復(fù)傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)上發(fā)展傳統(tǒng)民法。相對之下，“民商合一”是進步趨勢。在該立法體例之下，商法是民法的特別法，民法是基本法。民法的基本原則制約著商法，民法的總體規(guī)范構(gòu)成私法的共同基礎(chǔ)，并繼續(xù)適用于商法規(guī)則所沒有涉及的那些社會關(guān)

7、系，在缺乏專門商法規(guī)范時適用民法，商法也應(yīng)在民法范圍內(nèi)尋找它的概念、方法、技術(shù)和基本表述形式。這樣，既可保證民法的相對穩(wěn)定性和原則性，又能保持商法的相對靈活性和具體性。再者，民商合一的立法例對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議，又是十分必要的。同時，當(dāng)代世界共同市場貿(mào)易成員國之間為清除外貿(mào)障礙，便商品和貨幣交易更簡便易行，也都要求法律統(tǒng)一，使民法與商法統(tǒng)一起來。自瑞士第一個采取民商合一的立法體制后，世界上先后有意大利、俄羅斯等國家紛紛采用民商合一體制，尤其是土耳其將民商合一的瑞士民法全面接受，把民商合一立法