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1、構(gòu)成要件的概念與構(gòu)成要件的理論〔摘 要〕 從客觀和主觀兩個方面來說明犯罪成立條件的作法并非社會主義國家特有的方法。事實(shí)上,從羅馬法開始直到19世紀(jì)中葉各國刑法理論都是如此。而將犯罪視為符合構(gòu)成要件的違法有責(zé)行為的德日犯罪論體系則起源于19世紀(jì)中后期,其中居核心地位的構(gòu)成要件理論經(jīng)歷了幾次大的修正。促使德日構(gòu)成要件理論發(fā)生重大轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵在于新康德主義哲學(xué)的影響。德日犯罪論體系在限制國家刑罰權(quán)方面具有優(yōu)勢?！碴P(guān)鍵詞〕 構(gòu)成要件概念理論新康德主義一、前言(一)刑法最大的任務(wù)在于明確應(yīng)當(dāng)被科處刑罰的行為的范圍。它一方面通過向人民預(yù)告實(shí)施何種行為就會被科處何種刑罰,使其
2、針對想實(shí)施違法行為的動機(jī)來形成反對動機(jī),從而使其放棄想實(shí)施違法行為的念頭(犯罪抑止機(jī)能)。但是,另一方面,它同時又禁止國家對法律沒有規(guī)定的行為科處刑罰,防止國家侵害人民的權(quán)利(人權(quán)保障機(jī)能)。然而,將應(yīng)受刑罰處罰的行為稱為犯罪是世界共通的理解,任何一個國家的刑法與刑法學(xué)都是圍繞什么行為能被稱為犯罪而發(fā)展起來的。因此,刑法學(xué)中最重要的領(lǐng)域是明確將什么作為犯罪的犯罪論。(二)不過,關(guān)于將什么作為犯罪,存在各種各樣的說明方法。中國直到最近似乎才提倡各種各樣的見解,但是,我聽說現(xiàn)在仍然有力的見解所遵從的,是分為客觀的方面與主觀的方面、比較平面地說明犯罪這種一般在社會主
3、義國家所見的看法。這是社會主義國家獨(dú)特的方法嗎?也就是說,這種說明是最適合社會主義法制的嗎?對中國而言,這是一個有趣的問題點(diǎn)吧。只是,我想在此先指出一點(diǎn),歷史地看,并非是社會主義國家誕生之后才在人類歷史上出現(xiàn)這種方法。實(shí)際上,以古羅馬法的解釋為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的中世紀(jì)以來的德國普通法(Gemeinrecht)的傳統(tǒng),直到19世紀(jì)中葉,都是分為“客觀的歸屬與主觀的歸屬”(imputatiofacti與imputatioiuris)兩個方向,來判定某種事實(shí)能否說是犯人的“過錯”。現(xiàn)在的中國刑法學(xué)的通說,也可以說基本上是同樣的吧。然而,德國從19世紀(jì)中葉開始,立足于近
4、代法思想與原理的法律學(xué)開始發(fā)展,其中區(qū)分違法性與責(zé)任的見解逐漸變得有力。進(jìn)入20世紀(jì)以后,這種見解基本上成為通說,它對日本也產(chǎn)生了強(qiáng)烈的影響。在現(xiàn)在的日本,幾乎沒有學(xué)者采用分為客觀面與主觀面來說明犯罪的成立的見解。雖然關(guān)于構(gòu)成要件的定位還存在爭論,但是,關(guān)于區(qū)分違法性與責(zé)任來加以說明的方法則幾乎沒有異議。關(guān)于這種犯罪論的體系構(gòu)成本身,為什么德國與日本會采取這種見解,我曾經(jīng)也想將這一問題作為今天講演的題目。但是,這樣的話,結(jié)果就可能會支持中國國內(nèi)爭論的一方,帶有干涉內(nèi)政的意味,因此,我改變想法,認(rèn)為作為外國人最好是避免這種行動。盡管在今天的講演中也會偶爾涉及這一
5、問題,但是,我決定將講演的題目限定在犯罪論體系中的構(gòu)成要件這一概念和理論之上。這是因?yàn)?關(guān)于這一點(diǎn),現(xiàn)在作為中國怎樣考慮才好呢,對此似乎尚無一致的意見,而且,即使不打算正面采用它,它也是值得注意的存在,這似乎是無疑的。如果是這樣的話,在70多年的長時期內(nèi),從外國人、亞洲人的立場,竭力思考了原本產(chǎn)生于德國的這一概念與理論的日本刑法學(xué)的動向,對中國而言,也無疑可以成為參考。二、構(gòu)成要件論的產(chǎn)生和發(fā)展(一)無論是在當(dāng)今的德國,還是在受其強(qiáng)烈影響的日本,關(guān)于犯罪的定義,一般都確立了“所謂犯罪,是符合構(gòu)成要件的、違法、有責(zé)的行為”這一定義,將犯罪的概念要素分為“行為、構(gòu)
6、成要件符合性、違法性、責(zé)任(或者有責(zé)性)”乃是有力的見解。其中,所謂“違法性”,被認(rèn)為形式上是違反了“作什么!”、“不得作什么!”這種作為命令．禁止的整體的“規(guī)范”,實(shí)質(zhì)上則是侵害了法益或者使法益處于危險(xiǎn)之中。與之相對,“責(zé)任”的實(shí)質(zhì)被理解為能夠施加“不象話”這種非難,即所謂“非難可能性”。說到德國與日本的刑法學(xué)為什么以這種犯罪論為基本,是因?yàn)榭紤]到,明確了某種行為為什么被作為犯罪、為什么被科處刑罰的理論根據(jù),就會有益于明確、限定處罰的范圍。即使在中國,思考應(yīng)當(dāng)采用何種犯罪論時,當(dāng)然也需要這種觀點(diǎn)。但是,如前所述,我不打算更多地涉入這一問題。問題在于,想以違法
7、性、責(zé)任這些概念要素構(gòu)成犯罪的概念時,為了使處罰范圍明確化,還需要在其上附加構(gòu)成要件符合性這一要素嗎?關(guān)于這一問題的思考,當(dāng)然有必要回顧作為這一概念的祖國的德國的理論史。(二)在德國,最先提倡所謂“構(gòu)成要件論”的,據(jù)說是1906年出版的由貝林格(Beling)這位學(xué)者撰寫的《犯罪的理論》一書。此前德國的犯罪論狀況,上面已經(jīng)簡單地作了說明。貝林格認(rèn)為,僅僅說犯罪是違法的行為,就容易招致法官的恣意,在進(jìn)入“是違法、有責(zé)的”這種判斷之前,有必要判斷符合具有法律條文上堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件。實(shí)際上,此前的德國也承認(rèn)了“構(gòu)成要件(Tatbestand)”這一概念本身。但是,
8、并不明確其在犯罪概念中的位置,是貝林格
