中國商會立法芻議--從契約的視角.doc

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1、中國商會立法芻議--從契約的視角摘要：本文立足于中國商會發(fā)展和立法現狀，結合經濟學和法學領域的“契約視角”綜合分析了商會立法過程中的若干爭議問題，包括立法對商會內涵、外延和性質的界定，商會法的定位和立法體例，商會的法律地位、設立模式、管理機制、職能以及反競爭性行為規(guī)制和糾紛解決機制等問題，在分析的過程中本文提出了解決問題的思路及相應的立法建議。關鍵字：商會行業(yè)協(xié)會立法引言：問題和方法商會立法是當前我國市場經濟立法實踐和理論研究中的熱點問題，原因一是隨著中國加入WTO和政府機構改革的深化，商會在市場經濟活動特別是外貿領域的影響日益增強[1]；

2、二是隨著國內民主政治的發(fā)展，要求改革原有社團管制模式、促進社團自治并在法律層面予以落實的呼聲漸高。但是現有的商會制度結構并不合理，表現為“類型繁雜但質量不高”，總體呈現非均衡狀況[2]。因此加快商會立法研究具有重要意義。理論界近年來對商會的“對象性”研究，或者從更大范疇的非政府組織、社會團體等角度進行的“類型化”研究較多，橫跨社會科學多個領域[3]。但是在法學研究意義上這些論著甚少涉及“立法”主題，即使在已有的少數文獻中，也普遍存在“就法論法”或“就經濟論經濟”的“兩張皮”現象。我們認為，商會不僅是一個法律問題，也是一個經濟問題。從某種意義

3、上講，目前困擾商會立法的若干因素大多都源于政府經濟政策的選擇。因此，對商會立法的理論研究需要加強學科之間尤其是法學和經濟學之間的溝通。本文將嘗試從法律經濟學的角度對商會立法問題提出新的研究思路。其中在實體論上我們認為，商會是商人（企業(yè)）為維護自身利益以及協(xié)調行業(yè)內的生產經營秩序，降低市場活動中的各種交易成本而構建的自治自律組織，其本質是一種“關系型契約”。而在方法論上，本文的“契約觀”分析有三種進路，一是新制度經濟學關于企業(yè)契約性質和交易成本的思路[4]，二是傳統(tǒng)國家起源契約學說中有關“契約自由”和“權利平等”的思想[5]，三是從合同法意義

4、上的契約來具體考察各種權利義務關系。一、商會性質與商會法的基本定位：從身份到契約我國商會發(fā)展正處于轉型期，表現為“體制內生成”、“體制外生成”和“混合生成”三種類型同時并存[6]。因此理論和實踐中對于商會性質究竟如何界定存有爭議，其焦點是商會的民間化改革問題[7]。但是我們注意到，目前對商會性質的爭論大多帶有“意識形態(tài)”的痕跡，多數觀點傾向于采用“半官半民”、“半官方性”或者“民間性”、“官方性”等詞語來描述商會的性質，其結果是容易產生邏輯上的悖論：一方面基于“商會民間化趨勢”和“民主改革的理念”，如果用“民間性”22來界定商會的性質，則理

5、論上政府必須和商會脫鉤，因此不少觀點都高呼商會獨立要擺脫政府的干預；而另一方面，許多現實狀況卻顯示了并非所有的商會都愿意脫離政府的“扶持”（事實上商會的發(fā)展也不可能完全與政府干預絕緣）[8]要真正從改革意義上認識商會性質必須從相對中立和理性的角度來進行。對此我們提出商會具有“關系型契約”的性質，其基本含義是：商會將成員企業(yè)在行業(yè)自治中需要締結的若干種（次）契約“內部化”在一個長期的契約框架當中——例如選舉代表參與反傾銷訴訟，或者集中提供行業(yè)信息，或者協(xié)議進行價格自律等等，從而減少了每次締結合同中的討價還價，降低了交易成本。商會契約的基本特點

6、：一是關系內嵌性。根據美國法學家macneil對關系型契約的分析，契約關系性的標準之一就是“私人關系的嵌入”。[9]商會契約依靠博弈論意義上“共同信念”的維系和共享[10]，緊密的構建了成員企業(yè)之間的平等性關系。有學者指出，行業(yè)協(xié)會可以把成員團結起來，實現了從陌生到熟人的轉換，協(xié)會成員相互平等，彼此沒有封閉森嚴的登記制度，它是通過對集體資源的共享來搭建的一個交流平臺并將各個成員吸引到這樣一個互助性的網絡組織體中。因此，在這個意義上行業(yè)協(xié)會是一種關系網絡[11]。二是不完備性（框架性）。不完備性研究是新制度經濟學與舊制度經濟學的一個重要差別，

7、前者的理論往往假設契約具有完備性，即締約時主體可以清晰的預見并約定履約狀況。但是與一次性契約不同的，由于商會契約的履約期限較為穩(wěn)定和漫長、締約主體信息不對稱，以及履約過程中的不可預測性，使得商會這一關系型契約并不具備一次性契約的完整形態(tài)。因此成員企業(yè)并不可能僅僅通過締結章程來解決所有問題，應該允許成員企業(yè)對后期出現的不可預期的問題進行補充和細化。三是自治性。關系型契約強調締約主體對契約履行機制的自我實施和自我約束，即通過約定某些懲罰性機制來保證契約的履行，盡量減少第三方（例如法院、仲裁庭）的強制。在商會契約中，只要主體是平等的、交易是持續(xù)的

8、，當事人就可以通過談判形成某些共識性履約規(guī)則，這些規(guī)則可以容納當事人解決糾紛的行為，涵蓋了主體的自治能力。上述性質分析的最終目的是為商會立法的基本定位提供一種新視角。其一，商會的