犯罪構成要件：形式抑或實質類型

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1、犯罪構成要件：形式抑或實質類型關鍵詞:構成要件/類型/犯罪論體系/規(guī)范性構成要件（要素）內容提要:刑法中的構成要件是形式意義的類型還是具有實質內涵的規(guī)范評價類型，是一個與犯罪論體系是形式還是實質有關的重要問題。大陸法系刑法中規(guī)范性要素和主觀要素的發(fā)現(xiàn)與推廣，使得構成要件由抽象形式類型發(fā)展為具有價值屬性的犯罪類型。我國刑法犯罪構成要件是從整體上說明行為社會危害性達到應當追究刑事責任程度的各種要件之統(tǒng)一，它從來就是實質的。順應構成要件的實質價值屬性，應從是否具有處罰必要性和合理性的角度理解刑法構成要件

2、，并以之為內容建立實質的犯罪論體系。繼刑法舊派與新派這一傳統(tǒng)的刑法學派之爭后，當今又產(chǎn)生了形式的犯罪論與實質的犯罪論這一新的學派之爭?！俺姓J構成要件的獨立機能，以社會的一般觀念為基礎，將構成要件進行類型性地把握的犯罪論，通常被稱為形式的犯罪論?！毙问降姆缸镎撜咧鲝垖Ψ缸飿嫵梢M行形式的解釋，“在構成要件的解釋上，在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前，應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發(fā)，進行形式的判斷?！盵1](P.73)實質的犯罪論者認為，強調形式上的罪刑法定原則

3、是不充分的，構成要件符合性的判斷，是從實質上判定是否存在達到值得科處刑罰的法益侵害，因此，對刑罰法規(guī)和構成要件的解釋應該從處罰必要性和合理性的實質角度進行[2](P.47-50)[3]?？梢姡瑖@形式與實質的犯罪論，形成了構成要件究竟是不含有價值評價在內的純粹形式意義的犯罪行為的外在輪廓，因而僅應從形式的、定型的角度去把握，還是認為構成要件實際上是違法或同時也是責任的類型，從而應該從實質的是否應當處罰的角度去把握的爭論。由于構成要件是犯罪論體系的出發(fā)點，它決定著犯罪論體系的結構與方式，因此，回答犯

4、罪論體系究竟應該是形式還是實質的，就必須回答刑法中的構成要件究竟是形式意義的類型，還是具有實質內涵的規(guī)范評價的類型形態(tài)。（一）大陸法系構成要件的理論發(fā)展表明，刑法中的犯罪構成要件不是形式類型，而是具有實質內涵的規(guī)范評價類型。首先，規(guī)范性構成要件（要素）的承認決定了構成要件是實質的規(guī)范評價類型形式構成要件論起始于貝林(ErnstBEiling)。貝林在他的著作“犯罪論”（1906年）中首次將構成要件作為犯罪論的基本概念，并賦予它和違法性與責任分離的獨立意義。因此，貝林也就成為現(xiàn)代犯罪論學說的創(chuàng)始人。

5、后來整個犯罪論的發(fā)展都是以他的學說為出發(fā)點的。貝林的構成要件理論有兩個最大的特點——無價值性(entederRechtsundMezger)進一步推廣了規(guī)范性要素的概念。他指出，規(guī)范性要素可分為三類，即根據(jù)法官補充規(guī)范性要素時依據(jù)的是法律規(guī)則、文化規(guī)范還是其主觀上的裁量，可將之分為法律、文化和主觀上的評價要素三種。同時，麥茲格在邁耶認識根據(jù)說的基礎上更進了一步，行為符合構成要件，原則上就成為違法性的存在根據(jù)；構成要件不再是判決的對象，而是對其范疇內所有行為的評判標準。構成要件和違法性的區(qū)別只在于，

6、通過構成要件得出來的“法律的無價值判斷”是暫時的。這種觀點“將構成要件看作是伴隨例外辯解保留條件的違法性判決”并最終與構成要件無價值性的觀點分裂。④作為違法類型的構成要件核心在于對外在世界的客觀事物的描述，而要求構成要件本身能夠被客觀外在事物的不法因素一一進行純粹的描述是不可能的。這樣，規(guī)范的構成要件要素概念自邁耶和麥茲格之后，受到了刑法理論的普遍贊同。構成要件要素，是指作為構成要件組成部分的各個具體的構成要素，是立法者藉以用來描述禁止行為法律要件的組成元素。雖然根據(jù)罪刑法定主義，刑事立法應盡量避

7、免使用含糊不清或模棱兩可的用語，但是，由于立法技術和立法客觀形勢之局限，此類用語又不可避免，因此，根據(jù)對構成要件要素表述的方式不同，刑法中的構成要件要素除了記述的構成要件要素之外，當然還存在著規(guī)范的構成要件要素，例如，欺騙、侮辱、猥褻、淫穢、非法、無故、虛假、尋釁等。對此迄今的刑法理論幾無爭議。以此為前提，當今的刑法理論還普遍贊同這樣一種觀點，即記述的構成要件要素和規(guī)范的構成要件要素的區(qū)分是相對的。不同于記述性要素，規(guī)范性要素具有以下三個突出特性：第一，非自然感官感覺性。如果站在純自然主義的立場上

8、，刑法中所描述的構成要件要素都應該是通過人的感官可以感覺到的，具有可感知性。比如，關于殺人罪的規(guī)定，各國刑法一般規(guī)定，殺人的，處……。由于對什么是人，社會大眾普遍都能了解，即或他們欠缺科學上關于人的生命的開始與終止的一個精確的定義，也不妨礙他們對“人”的概念的認識。這樣很容易為人的感官所感知的概念是記述的構成要件要素。第二，價值評判的必須性。由于規(guī)范要素的不易感知性，因此它需要法官進行一定的價值評價。對于記述的要素，是根據(jù)事實的認識來判斷，如“貨幣”、“人”、“動物”；對于規(guī)范的要